Bond argentini, primi risarcimenti

..... le oche nel campidoglio starnazzano ....
..... ma i bandini sono gia iti col bottino .....
 
Nulla la vendita di titoli senza adeguata informativa su rischi
e conflitti d'interesse
Tribunale Firenze, sentenza 30.05.2004




Sussiste la nullità della vendita di obbligazioni strutturate qualora si riscontri violazione da parte della banca degli obblighi di cui agli artt. 27 e 28 reg. Consob 11522/98 per difetto di specifica e dettagliata informazione rispettivamente circa la natura e l'estensione dell'interesse in conflitto nonché in ordine alla tipologia dell'investimento negli strumenti finanziari proposti.

Così ha deciso il Tribunale di Firenze con sentenza del 30 maggio 2004, dichiarando la nullità di compravendita di obbligazioni collocate dall'istituto in una situazione di conflitto di interessi, essendo contemporaneamente banca emittente e collocatrice dei titoli in oggetto, ed operando senza fornire una adeguata informazione su tale situazione e sui rischi collegati all'operazione.

(Altalex, 17 novembre 2004. Si ringrazia il dott. Gabriele Cretoso)



Tribunale di Firenze

Giudice Unico Dott. Angelo Antonio Pezzuti

Sentenza del giorno 30 maggio 2004.

- 1 -

C. B., O. B. e L. V., con atto di citazione notificato il 6 giugno 2002, hanno chiesto la condanna della società Cassa di Risparmio di Firenze al risarcimento dei danni, conseguenti all’invalidazione o alla risoluzione dei contratti di prenotazione e di acquisto del titolo “Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a. 26 marzo 2001 / 26 settembre 2001 reverse convertibile collegato ad azioni Fiat s.p.a.”, stipulati il 7 marzo 2001.

A sostegno della domanda gli attori hanno dedotto che i contratti in questione era invalidi perché oggetto di truffa contrattuale o di dolo da parte dell’istituto bancario, in quanto esso, già all’epoca dell’ideazione dell’operazione e della emissione dei titoli in questione, era consapevole delle cattive prospettive dall’azione Fiat, di cui non aveva informato gli investitori.

Gli attori hanno, inoltre, chiesto la risoluzione dei contratti per inadempimento della società Cassa di Risparmio di Firenze per aver essa violato gli articoli 28, comma primo, lettera a), 28 comma secondo, 29 e 30 del regolamento Consob.

Parte attrice ha, infine, eccepito la nullità per difetto di forma, imposta dall’art. 23, comma primo, della legge n° 58 del 1998, con riferimento al contratto sottoscritto da C. B. in nome di L. V. e di O. B..

C. B., O. B. e L. V. hanno, quindi, lamentato un danno corrispondente alla perdita, solo per il primo, di euro 9.632,47 e, per tutti, di euro 19.264,94 e hanno chiesto il ristoro di tale pregiudizio e del danno morale subito.

La società Cassa di Risparmio di Firenze, benché regolarmente citata, non si è costituita rimanendo così contumace.

La causa, senza lo svolgimento di alcuna attività istruttoria, è stata trattenuta per la decisione, sulle conclusioni rassegnate dagli attori in conformità all’atto introduttivo del giudizio.

- 2 -

Dalla documentazione prodotta emerge che C. B., il 7 marzo 2001, ha sottoscritto un modulo predisposto dalla società convenuta intestato “Emissione di euro 36.200.000 di titoli di ‘Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. 26 marzo 2001 / 26 settembre 2001reverse convertibile collegato ad azioni Fiat”, prenotando l’acquisto di ventisei di tali titoli del valore nominale di 1.000 cadauno.

Analogo modulo hanno sottoscritto, lo stesso 7 marzo 2001, il medesimo C. B., insieme a L. V. e a O. B., prenotando così ulteriori cinquantadue titoli allo stesso valore nominale.

Risulta, inoltre, che la società Cassa di Risparmio di Firenze ha provveduto ad addebitare, verso la fine di marzo del 2001, sui conti correnti degli attori l’esatto controvalore dei titoli acquistati, per euro 26.000, con riferimento al contratto sottoscritto dal solo C. B., e per euro 52.000, con riferimento al contratto concluso anche da L. V. e da O. B..

Infine, risulta che l’istituto bancario convenuto, alla fine di settembre del 2001, ha accredito sul conto corrente intestato a C. B. la somma di euro 16.367,52 e su quello intestato allo stesso C. B., a L. V. e ad O. B. la somma di euro 32.735,04.

Ne consegue, pertanto, che, per effetto degli investimenti in esame, in sei mesi, C. B. ha perso, da solo, la somma di 9.632,47 euro, e, insieme a L. V. e a O. B., la somma di euro 19.264,94.

- 3 -

Dalla lettura del regolamento apposto sul retro dei contratti in questione si ricava che, con la sottoscrizione dei medesimi, gli attori si sono impegnati all’acquisto di una certa quantità di titoli emessi dalla società convenuta.

Sembra di capire dall’esame non agevole del regolamento che l’istituto di credito convenuto abbia promesso, in ogni caso, alla scadenza dei titoli, al termine di sei mesi, il pagamento di un interesse “pari al 5,80% lordo posticipato sul valore nominale”. Tuttavia, dalla lettura dell’art. 6 dello stesso regolamento, emerge che, “per effetto dell’opzione implicita nell’operazione”, il valore dei titoli sarebbe stato rimborsato sulla base di un calcolo complicato collegato al valore dell’azione Fiat nel periodo indicato. Con la conseguenza che la banca “non garantisce l’integrale rimborso a scadenza del capitale versato”.

Siamo, pertanto, in presenza di una vendita di prodotti finanziari che presentano caratteristiche a metà strada tra le obbligazioni e le azioni, generalmente denominati obbligazioni strutturate. Esse sono chiamate così perché nascono dall'unione di due elementi:

- un titolo a reddito fisso, di durata variabile da pochi mesi a diversi anni, che prevede il pagamento di una cedola periodica o alla scadenza;- un contratto che ne determina la cedola o il valore del capitale a scadenza in funzione dell’andamento del prezzo di uno o più parametri finanziari, come indici o combinazioni di indici di borsa, titoli o portafogli di titoli azionari, fondi comuni, tassi di cambio o materie prime.

Si tratta, quindi, di titoli obbligazionari il cui rimborso è indicizzato all'andamento dei prezzi di una delle seguenti attività: azioni, panieri di indici e titoli o valute. In parole più semplici, il rendimento delle obbligazioni strutturate non è sicuro fin dall'inizio, ma si determina durante la vita del titolo in base all'andamento in borsa o nei mercati finanziari di alcune azioni o di alcune valute. Tra essi spiccano i titoli denominati “reverse convertible” che, come quelli in esame, garantiscono all'investitore un'alta cedola, ma anche loro sono legati ad un'azione sottostante. Se durante la vita dell'obbligazione il prezzo dell'azione sottostante scende oltre una determinata soglia, alla scadenza del reverse convertibile l'investitore viene rimborsato in modo un po' particolare. Non gli viene, infatti, consegnato il capitale iniziale che aveva investito, come succede per una normale obbligazione, ma un determinato numero delle azioni sottostanti o il controvalore di esse, determinato secondo particolari calcoli. In questo modo, quindi, ciò che il risparmiatore guadagna con l'alta cedola può perderlo al momento del rimborso.

La sottoscrizione dei titoli in questione richiede, pertanto, un’attenta valutazione e ponderazione di questi fattori e presuppone una notevole competenza in materia essendo espressamente esclusa la possibilità di rimborso anticipato. Con questi prodotti si rischia, infatti, di rimetterci in termini di mancato guadagno se portati a scadenza. Per sottoscriverli occorre, quindi, conoscere molto bene la situazione sottostante attraverso il puntuale rispetto da parte degli istituti bancari degli obblighi informativi dettati dalla legge.

- 4 -

Ciò premesso, va rilevato che la condotta della società convenuta al momento della conclusione dei due contratti in esame è stata illegittima sotto vari aspetti.

E’, infatti, pacifico che la società Cassa di Risparmio di Firenze ha agito in una situazione di conflitto di interessi. Ciò risulta espressamente indicato in entrambi i contratti in questione, laddove si legge la dichiarazione del cliente che “prende atto che la Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. si trova, con riferimento alla presente operazione, in una situazione di conflitto di interessi, essendo contemporaneamente banca emittente e collocatrice dei titoli in oggetto”.

Ne consegue, pertanto, che, ai sensi dell’articolo 21 del decreto legislativo n° 58 del 24 febbraio 1998, la banca convenuta doveva organizzarsi in modo tale da assicurare ai clienti trasparenza nelle condizioni contrattuali. Nel caso in esame l’obbligo di trasparenza non risulta in alcun modo dai contratti sottoscritti da parte attrice.

Al contrario la disciplina del contratto è riportata solamente nel regolamento posto sul retro del documento e scritto in caratteri minuti. Esso, inoltre, si presenta per numerose clausole di difficile lettura e interpretazione. In particolare le difficoltà si appuntano proprio nella ricognizione della disciplina dettata dall’art. 6, laddove si parla di “rimborso e scadenza”.

La lettura di tale clausola non consente un’immediata percezione della sistema di rimborso. Mentre l’art. 5 indica chiaramente l’alto tasso di interesse promesso, così allettando subito il cliente, l’art. 6 non offre pari chiarezza. Da una prima lettura sembra quasi di capire che l’ipotesi normale sia quella del rimborso del valore del titolo “alla pari”, consentendo così all’utente di fruire per intero dell’alto tasso di interesse. Un esame più approfondito consente tuttavia di capire che ciò non avviene quasi mai “per effetto dell’opzione implicita nell’operazione”, formula davvero oscura, destinata quasi a suggerire che ciò non avvenga solo nel caso in cui le parti si mettano d’accordo per una disciplina diversa.

Ma anche volendo prescindere da tali espressioni occorre rilevare che la determinazione della somma da rimborsare alla scadenza del titolo richiede anche una certa capacità matematica. Si legge infatti nella clausola in esame che sarà rimborsato “un importo pari al valore nominale moltiplicato per ‘Valore di Riferimento Finale’ diviso il ‘Valore di Riferimento Iniziale’ arrotondato al secondo centesimo di euro”. Sembra di capire, peraltro, che ciò non accada sempre e che, in particolare, ciò non accada quando il valore di riferimento finale sia superiore al valore di riferimento iniziale e non sia mai stato superiore nel corso del rapporto.

Le clausole contrattuali dovrebbero sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile, l’equivocità e la non trasparenza della clausola è essa stessa fonte di squilibrio tra le parti e di iniquità sostanziale, nella misura in cui contribuisce ad aggravare l’asimmetria informativa già presente nei contratti di adesione.

Va, inoltre, rilevato che l’art. 27 del regolamento del Consob (n° 11522 del 1° luglio 1998) prevede l’impossibilità di effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di più servizi o da altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione.

Nel caso in esame non vi è stata informazione preventiva sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione, ma solo un avviso generico in ordine all’esistenza del conflitto di interesse in questione.

- 5 -

Stabilisce l’articolo 21 del decreto legislativo n° 58 del 1998 che, nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati.

L’articolo 28 del regolamento della Consob (n° 11522 del 1° luglio 1998) chiarisce che, prima di iniziare la prestazione dei servizi di investimento, gli intermediari autorizzati devono chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonchè circa la sua propensione al rischio e devono consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari. La stessa norma, al secondo comma, chiarisce che gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.

Il successivo art. 29 prevede che gli intermediari autorizzati si debbano astenere dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione.

- 6 -

I criteri generali, contenuti nella normativa in esame, concretano dei canoni di comportamento immediatamente precettivi, anche a prescindere dalla loro sussunzione e specificazione in norme regolamentari.

E’ opinione ormai consolidata quella che individua nei regolamenti della Consob, non solo un’espressione di potestà ontologicamente normativa, ma anche una fonte idonea ad incidere con modalità particolarmente incisive sulla sfera giuridica soggettiva dei destinatari delle norme.

Si tratta, insomma, di disposizioni costitutive di diritto, che vanno ad integrare l’ordinamento giuridico generale, a condizionare l’autonomia negoziale, ad incidere sui rapporti interprivati, a costituire un parametro generale ed astratto della validità degli atti e dei comportamenti realizzati dagli operatori del mercato.

Prescindendo dal problema della collocazione nella sistematica delle fonti e dall’esito della risoluzione di eventuali antinomie, insomma, l’efficacia esterna delle norme prodotte dalla Consob nell’esercizio della sua potestà regolamentare non differisce, in quanto ad effetti prodotti sull’agire dei privati, dalle norme che derivano dall’ermeneusi di una legge o di un regolamento governativo.

Tali regole sono, insomma, parte integrante dell’ordinamento generale: salva l’eventuale illegittimità della disposizione che le prevede o la loro natura indipendente, nulla osta a che simili norme possano costituire fonte di invalidità o di inefficacia di un negozio giuridico, ovvero fattispecie astratta con cui confrontare un comportamento colpevole o doloso ad esse contrario e in relazione alla quale stabilire la responsabilità del suo autore.

Ad eguale conclusione si perverebbe anche qualora si volesse addirittura escludere l’efficacia dei regolamenti della Consob sui rapporti interprivati. Secondo questa posizione, infatti, la violazione degli obblighi sanciti dai “provvedimenti” della Consob comporterebbe, ex se, le sole conseguenze interdittive e sanzionatorie. La mancata ottemperanza ad obblighi e divieti sanciti in via regolamentare determinerebbe, in ogni caso, effetti indiretti sui rapporti negoziali posti tra privati: sarebbe comunque sufficiente ad integrare la colpa inerente al neminem laedere, a determinare un’inversione dell’onere della prova nell’ambito della responsabilità contrattuale ed a provocare la nullità di contratti per assenza di elementi essenziali prestabiliti per via di fonte primaria.

Il concetto di diligenza, si riferisce, naturalmente, non alla generica diligenza buon padre di famiglia, bensì alla diligenza del buon professionista, particolarmente qualificata.

- 7 -

Nel caso in esame non risulta affatto che la società Cassa di Risparmio di Firenze abbia preventivamente richiesto agl’investitori notizie circa la loro esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la loro situazione finanziaria, i loro obiettivi di investimento, nonchè circa la loro propensione al rischio.

Non risulta che la banca convenuta abbia consegnato agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari. Va, peraltro, ricordato che tale informativa non può essere generica, ma deve essere il più possibile particolareggiata ed attagliata allo specifico investimento.

Non si può ritenere che il rispetto dell’obbligo di trasparenza si esaurisca nella consegna di un contratto (spesso scritti con caratteri minuscoli); di un prospetto informativo, inerente agli strumenti finanziari offerti; o dalla preliminare consegna del documento Consob sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.

Non si può presumere che sia pienamente consapevole l’investitore, cui l’intermediario ha consegnato i suddetti documenti e questi non deve ritenere che il mero rispetto dell’obbligo in questione renda il cliente capace di tutelare da sé il proprio interesse e di assumersi i rischi dell’investimento compiuto.

Invero, l’intermediario deve comunque assicurare all’investitore la propria assistenza e la propria guida nella scelta delle operazioni da compiere, anche al di là delle asettiche e standardizzate informazioni riportate nel documento.

La “conoscenza” deve essere una conoscenza effettiva ed anche alla luce del dettato dell’art. 82, comma 3, del Regolamento Consob, l’intermediario (o il promotore) deve verificare che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell'operazione proposta, non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali, ma anche con riferimento alla sua adeguatezza in rapporto alla situazione dell'investitore.

- 8 -

L’art. 23 del decreto legislativo n° 58 del 1998, al sesto comma, specifica che, nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

Nel caso in esame, invece, la società Cassa di Risparmio di Firenze è rimasta contumace e non ha fornito, pertanto, alcuna dimostrazione di avere adottato nella conclusione e nell’esecuzione dei contratti per cui è causa la necessaria diligenza, secondo le norme sopra illustrate.

- 9 -

Rileva il giudicante che la normativa sopra richiamata è posta a tutela dell’ordine pubblico economico e, dunque, si sostanzia in norme imperative, la cui violazione impone la reazione dell’ordinamento attraverso il rimedio della nullità del contratto, anche a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario.

Questo principio è stato sancito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272), secondo cui “in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità, non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità”.

Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l’osservanza delle regole di condotta dettate dalla normativa richiamata, deve essere dichiarato nullo, perché contrario all’esigenza di trasparenza dei servizi finanziari che è esigenza di ordine pubblico.

Va, quindi, dichiarata la nullità dei contratti sottoscritti il 7 marzo 2001 da C. B., da O. B. e da L. V. e la società Cassa di Risparmio di Firenze va condannata alla restituzione delle somme illegittimamente ricevute.

- 10 -

Ne consegue, pertanto, che la società convenuta va condannata a pagare a C. B. la somma di 9.632,47 euro, e, allo stesso C. B., a L. V. e a O. B., la somma di euro 19.264,94 euro, oltre per entrambi i debiti agli interessi nella misura legale con decorrenza dal 6 giugno 2002, dovendosi presumere la buona fede dell’accipiens. Anche nell'ipotesi di specie trova applicazione il principio per cui la buona fede si presume in difetto di specifiche prove contrarie e può ritenersi esclusa solo dalla prova della consapevolezza, da parte dello stesso accipiens dell'inesistenza di un suo diritto al pagamento effettuato a suo favore.

Stabilisce l'art. 2059 c.c. che il danno non patrimoniale può essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. Ai sensi dell'art 185 c.p. chi commette un reato deve risarcire anche il danno non patrimoniale che abbia arrecato al soggetto offeso. Pertanto il risarcimento del danno non patrimoniale, salvo ipotesi particolari non oggetto del presente giudizio, può conseguire solo alla commissione di un reato. Il risarcimento dei danni non patrimoniali postula pertanto che la responsabilità dell'autore di un fatto illecito sia affermata in base all'accertamento di un fatto che integri gli estremi di un reato, valutabile "incidenter tantum" dal giudice civile. Nel caso in esame non sussistono gli elementi per poter configura la truffa non essendo stati né dedotti né dimostrati gli artifici o i raggiri che avrebbe impiegato l’istituto bancario convenuto per convincere gli attori alla stipula del contratto.

In applicazione del principio stabilito dall'art. 91 c.p.c. la società Cassa di Risparmio di Firenze va condannata anche al rimborso delle spese processuali che, tenuto conto della natura e del valore della controversia, dell'importanza e del numero delle questioni trattate e all'attività svolta dal difensore innanzi al giudice, si liquidano in complessivi euro 8.469,52, oltre all’I.V.A. e al C.P.A., di cui euro 1.569,64 per diritti ed euro 5.842,76 per onorario, euro 741,24 quale rimborso forfetario sulle spese generali e infine euro 315,88 quali spese effettivamente sostenute.

per questi motivi

Il Tribunale, definitivamente decidendo, condanna la società Cassa di Risparmio di Firenze a pagare a C. B. la somma di 9.632,47 euro, e, allo stesso C. B., a L. V. e a O. B., la somma di euro 19.264,94 euro, oltre per entrambi i debiti agli interessi nella misura legale con decorrenza dal 6 giugno 2002 ed al rimborso delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 8.469,52, oltre all’I.V.A. e al C.P.A.

Così deciso il 30 maggio 2004 in Firenze.
 
“IL SOLDATINO HA SCONFITTO IL CARRO ARMATO“
ovvero
“Nullità dei contratti d'acquisto di obbligazioni argentine”
ovvero
"Tutto quello che avreste dovuto sapere e che non vi è stato detto dalla vostra banca prima di farvi acquistare le obbligazioni ARGENTINE”


Marcello Pastrengo
(promotore finanziario senior advisor - consulente di credito immobiliare e mediatore creditizio)

La sentenza n. 614 del 18 marzo 2004, anche se ha accolto solo parzialmente le richieste avanzate dagli attori, rappresenta il primo passo della giustizia civile verso quei risparmiatori che, pur essendo tutelati in maniera significativa dalle norme di diritto bancario e finanziario emanate negli ultimi anni, sono stati depredati, in tutto o in parte, dei loro risparmi, in alcuni casi di quelli di tutta una vita di sacrifici.

Se il singolo cittadino/risparmiatore si è sempre sentito un po’ Davide contro Golia oppure come un soldatino contro un carro armato nello “sfidare” l’inespugnabile potere delle Banche, ebbene il Tribunale di Mantova - così come aveva già fatto quello di Savona (1) e come farà poi anche quello di Bari (2) - ha sentenziato, finalmente, che il carro armato delle banche ha le armi quantomeno spuntate .


LA SITUAZIONE ARGENTINA


Ma cosa è realmente accaduto in Argentina ?


Com’è a tutti noto l’Argentina ha dichiarato l’insolvenza del suo debito estero .


L’Argentina ha iniziato, senza raggiungere alcun risultato, una serie di negoziati finalizzati al raggiungimento di una effettiva riduzione del servizio degli interessi, finchè non potrà effettuare pagamenti degli oneri sul debito domestico .


Si attende da tempo la definizione di un nuovo accordo con il Fondo Monetario Internazionale, da tale accordo dal quale partirà la vera e propria rinegoziazione del debito, questa sarà dura e complessa, ma da Dubai, lo scorso settembre, sono uscite notizie sconfortanti : l’Argentina è intenzionata a restituire ai risparmiatori non più del 25% di quanto hanno versato e, per di più, in tempi molto lunghi e senza gli interesse maturati negli ultimi due-tre anni .


Anzi, il 5 gennaio scorso ( 2004 ) pare che il neo-Presidente della Repubblica Argentina Néstor Kirckner abbia confermato la volontà di versare ai risparmiatori non più del 3-4 % .


Ma il vero pericolo è un altro : l’Argentina, l’unico Paese del Cono Sud al quale sono stati negati nuovi crediti, è completamente isolata dalla comunità internazionale . Con la prospettiva, poi, di nuovi attacchi terroristici sembra inevitabile che la crisi argentina diventi l’ultima delle priorità dell’amministrazione Bush .


In questo contesto, prima delle presente sentenza e di quelle citate, non appariva per nulla rosea la situazione degli oltre 450.000 piccoli investitori italiani che hanno investito i loro risparmi, tutti o in parte, acquistando mediamente oltre 38.000 €uro ciascuno di bond argentini, con un danno per la nostra economia pari all’ 1 % del PIL .


Molti dei detti investitori sono sicuramente degli ex Bot-people, “orfani” dei rendimenti a doppia cifra dei Titoli di Stato Italiani, che hanno ricercato rendimenti più elevati, dimenticando ( ma erano gli “esperti” che avrebbero dovuto dirglielo ) di considerare l’altra componente fondamentale di ogni investimento : il rischio.


In un mercato efficiente, infatti, tutte le volte che si cerca un rendimento più “interessante” di quello dei Bot, il relativo investimento comporta una rischiosità crescente; per questo non si deve mai perdere di vista un altro aspetto molto importante : la diversificazione .


La crisi argentina non è arrivata qual fulmine a ciel sereno !


La crisi argentina è il risultato, anzi “l’epilogo”, “delle riforme economiche attuate a partire dal marzo 1991 attraverso un programma di provvedimenti (denominato “plan de convertibilidad”) tendenti a ristabilire il funzionamento dell’economia dopo un decennio caratterizzato da una profonda instabilità ed incertezza, sfociato in un’area iperinflazione” 3


Il debito estero è passato da 70.000 milioni di US$ del 1991 a oltre 140.000 milioni del 2001.


Il deficit finanziario che ne è derivato è stato sempre finanziato attraverso il ricorso a maggior indebitamento. Lo squilibrio delle finanze pubbliche è stato, quindi, finanziato con una continua emissione di titoli : da oltre 5-6.000 milioni di dollari all’anno nel triennio 1993-1995, ad oltre 13-14.000 milioni di dollari all’anno tra il 1997 e il 2000 .


Questi ed altri fattori erano tutti ben noti alle banche italiane (… e alla Consob … ) ?!?


La sentenza del Tribunale di Mantova


L’eccezione di incapacità a testimoniare del teste dipendente della Banca


Il Tribunale di Mantova ha risolto, preliminarmente, respingendola ed argomentando tale decisione, la questione relativa all’incapacità a testimoniare del teste M., dipendente della Banca, tempestivamente eccepita ex art. 246 c.p.c. dalla difesa degli attori .


Invero è a tutti noto che anche secondo la più diffusa interpretazione, i soggetti che sono incapaci a testimoniare ex art. 246 c.p.c. sono tutti coloro che potrebbero intervenire in causa a qualsiasi titolo, ossia coloro che potrebbero spiegare intervento volontario (principale, adesivo, litisconsortile) o che potrebbero essere chiamati in causa per ordine del giudice o su iniziativa delle parti .


Così come è noto che ciò che rileva è la possibile legittimazione formale ad essere parte nel processo, ossia quell’interesse che legittimerebbe il possibile intervento in causa del teste; mentre non rilevano gli interessi di mero fatto che il teste potrebbe avere nella causa, ad esempio in conseguenza di rapporti economici, di lavoro o di parentela con una delle parti .


Interessi, questi ultimi, che come correttamente ha fatto rilevare il giudice di Mantova, possono essere presi in considerazione al fine di valutare la credibilità e l’attendibilità della deposizione testimoniale, atteso che un qualsiasi dipendente può essere influenzato in molti modi dal suo datore di lavoro .


Ma la questione non è di poco conto e merita un approfondimento, giacchè il Giudice non precisa, in sentenza, chi è il teste M. e che ruolo e/o che mansioni svolga all’interno dell’istituto bancario di appartenenza .


Va da sé che differenti sono le ipotesi se si tratti di un dipendente - funzionario o dirigente - che opera all’interno della filiale ove il cliente ha consegnato la proposta di acquisto dei famigerati titoli argentini, come direttore, vice direttore o semplice addetto con mansioni di sportellista oppure se si tratti del responsabile del settore finanza e titoli ovvero del responsabile della funzione di vigilanza interna della Banca ( funzione che normalmente viene assegnata ai dirigenti e funzionari dell’Ufficio Ispettorato ) .


Nel primo caso è difatti comprovato anche ex art. 1, secondo comma, lett. e) del d.lgs. n. 385/93 “Testo unico in materia bancaria e creditizia” ed art. 3, secondo comma, lett. e) Reg. Consob n. 11522/98 citato che : “ … le dipendenze sono sedi sprovviste di personalità giuridica … “ e che, pertanto, gli sportelisti, il vice direttore ed il direttore delle filiali, spesso privi di poteri di rappresentanza contrattuale esterna ( specie se impiegati o quadri ), non possono eseguire direttamente, né in proprio, né per conto del cliente, né per conto della Banca alcuna delle operazioni di borsa che i clienti propongono alla Banca/Intermediario autorizzato/abilitato, mediante semplice consegna ad una qualsiasi filiale, rimanendo esclusa ogni loro possibilità di essere chiamati in garanzia dalla Banca per le operazioni di cui si discute .


La loro funzione rimane quella di svolgere attività di consulenza alla clientela e di svolgere la semplice attività di raccolta delle proposte di negoziazione della clientela, da inviare poi alla competente funzione aziendale per la loro esecuzione, tramite negoziazione in proprio o mediante invio a SIM esterne convenzionate o mediante invio alla Borsa .


Diverso è invece il caso del responsabile del settore Finanza-Titoli e del responsabile della funzione di vigilanza interna sulle operazioni di borsa - funzione che è stata introdotta dagli artt. 56 e 57 del regolamento Consob n. 11522/98 - i quali, risultano essere i veri ed unici responsabili dell’esecuzione e delle relative attività di controllo, propedeutiche e successive, di tutte le proposte di borsa ricevute dalla clientela e trasmesse loro dalle strutture periferiche .


Tali soggetti, sono infatti muniti di poteri contrattuali esterni con delibere ad hoc del Consiglio di Amministrazione della Banca e nominativamente indicati sia nella “domanda di autorizzazione all’esercizio dei servizi d’investimento” a firma del legale rappresentante, trasmessa alla Consob ed alla Banca d’Italia ai sensi del provvedimento del Governatore della Banca d’Italia del 30 settembre 1997 e successive modifiche ed integrazioni, sia nelle “segnalazioni periodiche di vigilanza” trasmesse annualmente dalla banca ai suddetti organi di controllo ai sensi della delibera Consob n. 12191 del 10 novembre 1999, sia nelle “convenzioni” scritte tra Banca e S.I.M. esterne ( in quei casi in cui la banca non sia abilitata ad operare direttamente sui mercati gestiti dalla Borsa Italiana S.p.A. ) .


Essi, agendo come longa manus dell’intermediario autorizzato, a tutti gli effetti di legge, al contrario di quanto ha precisato il Tribunale di Mantova, sono suscettivi di essere chiamati in garanzia dall’istituto di credito, essendo titolari di un rapporto diretto che li legittimerebbe a partecipare al giudizio promosso dai clienti, in quanto l’esito, di per sé, sarebbe idoneo ad arrecare ad essi un pregiudizio e, quindi, una eventuale eccezione di incapacità a testimoniare ex art. 246 c.p.c. posta nei loro confronti andrebbe risolta favorevolmente .


La condotta della Banca


Il giudice di Mantova ha detto che le banche non sono in grado di difendersi da questo semplice addebito : che cioè era ad esse ben noto il continuo aggravarsi della situazione argentina che ha determinato tre fasi in cui si sono verificati i maggiori movimenti negativi delle quotazioni dei bond ; ossia luglio, novembre e dicembre 2001 .


E’ difatti di palmare evidenza che sia l’ABI, sia le banche associate, così come le SIM, la Consob e la Banca d’Italia fossero state informate – ma non ne hanno mai informato i propri clienti - del fatto che le principali società di “rating” (4), Moody’s e Standard & Poor’s, hanno via via abbassato il giudizio da B1 (20.8.2000), – fatto che imponeva già alle banche a vendere i bond soltanto a clienti con comprovata (per iscritto) alta propensione al rischio, a BB (15-9-2000), B (8-5-2001), B- (12-7-2001), CCC+ (9-10-2001) .


Entrambe le agenzie di “valutazione” hanno dunque proceduto ad una serie continua di downgrading (5), rivedendo ripetutamente in senso negativo il loro giudizio di affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello stato argentino, fino al default a fine anno .


Anche il c.t.u. nella causa di cui si tratta ha bene evidenziato il trend costantemente negativo delle valutazioni che Moody’s e/o Standard & Poor’s hanno attribuito ai titoli in questione .


Tali giudizi negativi, infatti, indicavano che titoli già considerati speculativi, in cui cioè il debitore mantiene la capacità di onorare i propri impegni, ma condizioni avverse di mercato potrebbero incidere negativamente sulla stessa, sono diventati titoli ad altissimo rischio, emessi da un debitore ad alto rischio di insolvenza, nel senso che, ove le condizioni di mercato fossero ulteriormente peggiorate, come è accaduto, quasi sicuramente non sarebbe stato più in grado di onorare i propri impegni .


Il giudice ha dunque deciso che le banche sono responsabili di aver celato, al momento della sottoscrizione dei bond e nei mesi successivi, l’altissimo rischio al quale i risparmiatori stavano andando incontro.


Quali regole avrebbero dovuto osservare le banche e quali sono state riconosciute come violate anche dal Magistrato di prime cure ?


DISPOSIZIONI DI CARATTERE GENERALE


Nella prestazione dei servizi d’investimento e accessori gli intermediari finanziari devono innanzitutto adeguare la loro condotta ai criteri generali previsti dal codice civile, e cioè hanno l’obbligo sia di comportarsi secondo le regole di correttezza ex art. 1175 c.c., sia di adempiere l’obbligazione con la diligenza richiesta relativa alla particolare natura dell’attività esercitata ex art. 1176, comma 2, c.c. .


Ma l’insufficienza delle norme di diritto comune a disciplinare tutti gli aspetti inerenti al comportamento degli operatori nell’esercizio dei servizi di investimento e dei servizi accessori ha indotto il legislatore ad intervenire, plasmando un corpo di regole specifiche volte a definire lo standard di comportamento degli intermediari .


REGOLE GENERALI INTRODOTTE DAL TESTO UNICO FINANZIARIO


Il Testo Unico Finanziaro ha ampliato le disposizioni di carattere generale del nostro ordinamento giuridico introducendo nuovi obblighi e doveri (6).


Gli intermediari autorizzati devono, in primo luogo :


1. comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza ;

2. agire sempre nell’interesse degli investitori e dell’integrità del mercato ;

3. acquisire le informazioni necessarie dai clienti ;

4. operare in modi che i clienti siano sempre adeguatamente informati ;

5. organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti d’interessi ;

6. disporre di risorse e procedure anche di controllo interno idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi ;

7. svolgere una gestione indipendente, sana e prudente ;

8. adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati .


V’è qui da aggiungere che l’applicazione delle regole di condotta alla prestazione dei servizi d’investimento e dei servizi accessori, come ad esempio la consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari, da pare dei soggetti abilitati/intermediari autorizzati è giustificata dalla considerazione della superiore capacità di attrazione del pubblico di cui questi godono in ragione di riserva di attività (7) .


OBBLIGHI GENERALI DI CORRETTEZZA, DILIGENZA, TRASPARENZA


Si tratta dei principi generali introdotti dall’art. 21 del Tuif o Tuf, che vengono ulteriormente esaltati dall’ art. 26 del regolamento Consob n° 11522/98 .


In base alle nuove disposizioni di legge banche ed intermediari sono tenuti a :


1. operare in modo coerente con i principi e le regole generali del Tuf ;

2. rispettare le regole di funzionamento dei mercati in cui operano ;

3. astenersi da comportamenti che possano avvantaggiare un investitore a danno di un altro ;

4. eseguire con tempestività le disposizioni impartite dagli investitori ;

5. acquistare una profonda conoscenza degli strumenti finanziari ;

6. operare al fine di contenere i costi a carico degli investitori ;

7. ottenere da ogni servizio d’investimento il miglior risultato possibile, in relazione al grado di rischio prescelto dall’investitore (8).


Tali principi racchiudono in sé la sintesi di tutte le ulteriori regole che discendono dal rispetto dei principi generali di trasparenza e correttezza, che impongono agli intermediari di rappresentare chiaramente al cliente e di riportare nel contratto gli obblighi a cui il medesimo è tenuto, nonché le possibili conseguenze derivanti dal loro mancato rispetto (9).


Giova qui ricordare che anche il giudice di Mantova ha confermato un importante principio già contenuto nel T.u.f. citato (10), secondo il quale “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi d’investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta” .


Molto di rado le banche assolvono a tale onere . Capita anzi sempre più spesso che si oppongano anche alle richieste dei consulenti d’ufficio e di parte .


Nel caso in questione il giudice non ha ravvisato come provata la diligenza dell’istituto di credito che non si è fatto scrupolo di far investire in rischiosissimi bond argentina addirittura la metà dell’intero patrimonio mobiliare dei suoi clienti .


Ma non ha ritenuto il comportamento della banca in contrasto con il dettato dell’art. 21, per quanto riguarda la mancata segnalazione del conflitto di interessi (11).


Solo per completezza, dunque, si rammenta, in questa sede, che gli intermediari devono organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitto d’interessi e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento, ma devono anche vigilare per l’individuazione dei conflitti d’interesse, fornendo preventiva informazione scritta all’investitore sulla natura e l’estensione dell’interesse conflittuale dell’intermediario e dell’espresso consenso scritto all’effettuazione della singola operazione (12).


OBBLIGHI INFORMATIVI


L’assolvimento degli obblighi informativi dell’intermediario ed il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell’investitore devono risultare da apposite evidenze interne di cui deve essere garantita l’immodificabilità e la conservazione (13) oltre che l’accesso all’investitore (14) .


Una serie di regole di condotta viene prevista in maniera più analitica dall’art. 28 del reg. 11522/98, che enuncia gli obblighi derivanti dai principi generali di ”conoscere il cliente” e di consentire allo stesso di fare scelte consapevoli .
 
KNOW YOUR CUSTOMER RULE


Banche ed intermediari finanziari all’inizio della prestazione dei servizi d’investimento devono informarsi sulla situazione del cliente (c.d. know your customer rule), e cioè :


1. devono domandare all’investitore notizie circa :


a. la sua esperienza in materia di investimenti ;

b. la sua situazione finanziaria e patrimoniale ;

c. la sua capacità d’investimento ;

d. i suoi obiettivi d’investimento ;

e. la sua propensione al rischio .


Il regolamento prevede espressamente che le informazioni sul cliente siano raccolte prima di iniziare la prestazione dei servizi d’investimento .


A questo riguardo v’è da dire che la Consob stabilisce che l’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dai successivi contratti ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore .


2. devono consegnare il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari conforme all’allegato n. 3 del Regolamento Consob 11522/98;


3. devono fornire preventivamente all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento .


Tale obbligo deve intendersi di carattere continuativo e non si esaurisce in occasione della prima operazione (15) .


Anche il magistrato di Mantova ha riconosciuto che la “Banca convenuta doveva fornire una completa informazione scritta circa i rischi connessi a quella specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere, informazione che” - non dimenticando che la tutela del risparmio è addirittura imposta dall’art. 47 della Costituzione – “necessariamente comprendeva l’indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell’investimento operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dovendosi ritenere, sotto tale profilo, che la Banca sia obbligata a conoscere tali dati e, conseguentemente, a riferirli al cliente”.


SUITABILITY DOCTRINE


L’art. 29 del regolamento Consob 11522/98 riprende un principio già noto negli ordinamenti del common law che impone all’intermediario di valutare l’adeguatezza dell’operazione (elemento oggettivo) rispetto al profilo dell’investitore (elemento soggettivo) per tipologia, oggetto, frequenza, o dimensione e di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate .


Sul punto occorre evidenziare che tale valutazione, per la complessità che essa riveste, deve essere effettuata dagli intermediari applicando procedure predefinite e omogenee (16) .


Non solo, ma devono anche informare il cliente delle ragioni per cui, in base alla procedura di valutazione predisposta dall’intermediario, una data operazione non sia adeguata, effettuando poi l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, se telefonico, registrato su nastro magnetico .


A questo proposito è interessante il parere espresso dall’ex Presidente della Consob in persona, il Dott. Prof. Spaventa, che ha ribadito che :


“ … in nessun caso gli Intermediari sono esonerati dall’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione disposta dai clienti, neanche nel caso in cui l’investitore abbia rifiutato di fornire le informazioni sulla propria situazione patrimoniale e finanziaria, obiettivi d’investimento e propensione al rischio; nel caso la valutazione andrà condotta in ossequio ai principi generali di correttezza, diligenza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui l’intermediario sia in possesso ( es. età, professione, presumibile propensione al rischio anche alla luce della pregressa ed abituale operatività, situazione del mercato …” ) (17)


Per questo motivo chi scrive è d’accordo con coloro che dissentono dal giudizio espresso dal giudice di Mantova, secondo il quale la banca aveva correttamente segnalato l’inadeguatezza dell’operazione, limitandosi ad annotare sull’attestazione cartacea relativa alla seconda proposta di acquisto dei c.d. tango bonds per cui è causa, la dicitura “operazione non adeguata”, assolutamente e del tutto indecifrabile per qualsiasi investitore non professionale .


La banca, infatti, ha sì ottemperato all’obbligo della suitabilty doctrine, ma non ha dimostrato né di aver applicato procedure standardizzate, predefinite ed omogenee, né di aver espresso al cliente le ragioni dell’inadeguatezza dell’operazione de qua, né di aver seguito il parere dell’ex presidente della Consob sopra riportato .


Sussistono, dunque, argomentazioni più che fondate perché sul punto, la detta sentenza, possa essere riformata in appello .


Altri spunti di riflessione de iure condendo e de iure condendo


La sentenza in esame costituisce un importante precedente per gli oltre 400.000 investitori che, almeno per il momento, hanno perso tutto il loro risparmio investito in tango bonds.


Tali investimenti ( come altri in bond Parmalat, Cirio, Cerruti o Giacomelli ), possono essere impugnati di fronte al tribunale civile per ottenere in primis per il riconoscimento giudiziale di tutte quelle irregolarità eventualmente riscontrate in relazione alle disposizioni sopra elencate, e, successivamente, l’ annullamento di operazioni eseguite dalla banca in spregio a norme imperative di legge che determinano l’illiceità della causa di qualsiasi negozio giuridico ad esse contrario, ai sensi dell’art. 1343 c.c. (18), nonchè l’accertamento della nullità di tutte le operazioni che dovessero risultare prive del contratto scritto cliente-banca (19) .


Mentre a parere dello scrivente non pare neanche da escludersi la possibilità di proporre azioni di danno per responsabilità civile per false o erronee informazioni o per le ipotesi di omissione di informazioni doverose, fattispecie configurabili sia nell’ambito della responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.) , sia nell’ambito di quella contrattuale (at. 1218 c.c.) (20) .


Certo è che il riconoscimento di responsabilità delle banche e degli altri intermediari e degli altri enti, stati o paesi coinvolti – e mi riferisco alla Banca d’Inghilterra, al Fondo Monetario Internazionale, al governo argentino, ai brokers di Wall Street - sarà di per sè più che sufficiente per ridare un po’ di serenità e un po’ di fiducia a chi da troppo tempo non riesce più a trovarla per i troppi “imprevisti” che si sono verificati in materia di operazioni finanziarie (21).


In tale ottica si colloca anche la recentissima sentenza di lunedì 24 maggio 2004 del Tribunale Civile di Bari ( presidente della II sezione civile, dott. Luigi di Lalla ) che ha stabilito che un istituto campano deve restituire 26.000 €uro ad un risparmiatore barese che aveva investito la somma in bond argentina .


In sostanza il Tribunale ha riconosciuto che nel caso dell’investitore barese la banca ha venduto le obbligazioni argentine con le stesse modalità della sollecitazione al pubblico risparmio, quando invece il contratto doveva essere sottoscritto sotto forma di trattativa privata e dunque con minori vincoli di trasparenza in particolare nelle avvertenze dei rischi e, contrariamente al giudice di Mantova, nel caso specifico, ha rilevato anche il conflitto d’interesse .


La strada maestra, rapida e concreta, per il recupero dei soldi persi nei bond Argentina - che può essere intrapresa anche in altre analoghe situazioni di “risparmio tradito” (Parmalat, Cirio, etc.) - è dunque quella tracciata dalle due sentenze – e da alcuni interventi che hanno preceduto le dette due sentenze (22) – e riguarda la verifica della normativa vigente, dalla legge “Draghi” al “Compendio delle norme di attuazione al Testo Unico Finanziario” ( delibere Consob, Provvedimenti del Governatore della Banca d’Italia, decreti del Ministero dell’Economia e delle Finanze, etc. ), riguarda la sollecitazione al pubblico e riguarda il trasferimento di tutte quelle notizie, informazioni e conoscenze necessarie ad ogni investitore non-addetto-ai-lavori per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento .


Giacchè chi si permette di divulgare attraverso i mass media messaggi dai toni allarmistici, del tutto falsi e privi di fondamento, mirati a mettere in evidenza una inesistente “mancanza di regole per la protezione degli investitori”, tale da considerare “i risparmiatori a rischio di nuovi bidoni dai bonds”, non ha ancora capito che “le banche non sono bancarelle di frutta e di verdura” e che “gli usi e le consuetudini” hanno invece lasciato spazio a draconiane norme di legge che impongono alle banche, con tutta certezza e con tutta chiarezza, ferree regole di condotta a tutela degli investitori ( … e non di altri … ) .

_________________________


1 Tribunale di Savona, sent. n. 210 del 25 gennaio 2002

2 Tribunale Civile di Bari, sentenza del 24 maggio 2004

3 Fabio Boscherini, già presidente Egida


4 Il termine inglese “rating” significa, in italiano, valutazione . Compito delle agenzie di rating, come Moody’s e Standard & Poor’s è dunque quello di determinare il grado di affidabilità dei titoli di debito emessi da Paesi, istituzioni o aziende .

5 Con il termine “downgranding” si indica la revisione, in senso peggiorativo, di una valutazione precedente espressa dalle agenzie di rating sempre nei confronti del debito emesso da Paesi, istituzioni o aziende .

6 cfr. art. 21 decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 “Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52”

7 cfr. comunicazione Consob n. DI/9903880 del 14-5-1999

8 la c.d. regola della best execution

9 cfr. comunicazione Consob n. DI/99037128

10 cfr. art. 23, co.6, d.lgs. n. 58/98 cit. e comunicazione Consob n. DIN/88014

11 cfr. art. 21 d.lgs. n. 58/98 e art. 27 reg.Consob n. 11522/98

12 cfr. art. 27 reg. Consob n. 11522/98

13 cfr. art. 69 del “Regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli intermediari”, adottato con delibera Consob n. 11522 dell’1 luglio 1998 e successivamente modificato con delibere n. 11745 del 9 dicembre 1998, n. 12409 del 1° marzo 2000, n. 12498 del 20 aprile 2000 e n. 13082 del 18 aprile 2001

14 cfr. art. 28, co. 5, delibera Consob n. 11522/98

15 cfr. comunicazione Consob n. DI/98068218 e comunicazione Consb n. DI/30396 del 21-4-2000

16 cfr. comunicazione Consob n. DI/99091709

17 Comunicazione Consob n. DI/30396 del 21.4.2000

18 sentenza Trib. Savona n° 210 del 25/1/2002

19 art. 23 TUF e art. 30 Reg. Consob cit

20 Alpa-Bessone, Ranieri, Trimarchi e altri

21 Solo per dovere di cronaca si informa che anche a Savona si è costituito un comitato composto da investitori e professionisti indipendenti da ogni lobby bancaria che verificherà, caso per caso, l’esistenza delle condizioni per agire giudizialmente o stragiudizialmente per il recupero delle minusvalenze realizzate con tali investimenti e dei danni tutti subiti e subendi .


22 v., ex multis, Marcello G. Pastrengo, “Bond Argentini : spunti di riflessione sulle luci e sulle ombre – de iure condito e de iure condendo – della responsabilità delle banche e della Consob”, 2002, in “dirittobancario.it” e “bancalex.it” .
 
fede24 ha scritto:
GRAZIE GRAZIE GRAZIE

prima di esordire con la mia marea di domande lasciami fare questo ringraziamento che mi esce cosi spontaneo, per tutto il contributo che dai a questo fol, con questo thread ti sei proprio superato(mi ci sono consumato gli occhi), dando a chi come me è intenzionato ad avviare una causa, delle informazioni utilissime.
Ma cominciamo pure con le domande che elenchero numericamente per facilitare le tue risposte.

1) per caso hai anche le sentanze di firenze e bari?(perdonami se invece c'erano e non le ho viste per mia disattenzione).
2) vedo che le massime spese legali erano sugli undicimila euro giusto?(queste rappresentano le spese complessive per chi perde, quindi comprensive anche delle spese della controparte, giusto?)quindi io ne ho investiti 80.000, direu che il gioco vale la candela.
3)la scritta cCONTROPARTITA DIRETTA vuol dire che il titolo era nel portafogli della banca(oppure doveva esserci scritto"da paniere", come nei pt?)
4)l'avvocato delle banche diceva che non bastava dimostrare che la banca possedeva il titolo perche poteva farlo a titolo di trading, ma bisognava dimostrare che lo deteneva immobilizzato(ma che cavolata è. perche se la banca lo detiene da 10 minuti o da due mesi non è la stessa cosa?)
5)ho 2 titoli, su entrambi c'è la magica scritta(magica stando a quello che
dice il mio avvocato) CONTROPARTITA DIRETTA, su uno c'è scritto luogo di liquidazione francoforte mercato non quotato,(euromercato suppongo) da cio suppongo che la banca avesse il titolo in portafogli e poi me l'ha venduto, mentre francoforte rappresenta la giurisdizione giusto?
6) nel secondo preso in sottoscrizione oltre al mercato non quotato come luogo di liquidazione c'è scritto estero non quotati(ma che significa? se voglio sapere la giurisdizione o il prospetto informativo come faccio?
7) ho saputo che le banche potevano vendere i itoli solo dopo averli detenuti prima(ma per quanto tempo?), ma comunque non potevano venderli in sottoscrizione, giusto?
8)in sottoscrizione dovevano darmi il prospetto informativo in italiano oppure il foglio informativo allegato giusto?
9) se riuscissi a scoprire che la banca faceva parte dei collocatori penso sarebbe tutto piu facile(il titolo in sottoscrizione è argentina 8,5% 1/7/1999-2004, 35.000 euro circa, l'altro per 50.000 euro è argentina 10,5% 14/11/1995-2002, preso il 06/03/2001)
10) sul contratto di negoziazione si dice che loro conoscono la miapropensione al rischio e la mia esperienza in materia di investimenti, invece affermano che mi sono rifiutato di far conoscere il mio patrimonio, ma è impossibile.
la situazione migliore sarebbe stato che lo conoscessero giusto?
11) io continuo a dire che sono i miei titoli ma in realta sono di mio padre 67 enne all'epoca, ho assistito personalmente (eravamo noi tre) al colloquio con l'operatore che gli diceva che l'argentina era sicura, vale la mia testimonianza come figlio? si arriva mai a trascinare l'operatore in tribunale?
12) l'operatore di allora che adesso è in pensione ha cercato di contattarmi telefonicamente perche secondo me è stato spinto dalla banca(essendoci scritto sulla lettera mandata dall'avvocato alla banca un richiamo alla sua testimonianza) ma io mi sono rifiutato temendo che potesse poi dire che ho cercato di indurlo ad una falsa testimonianza, ho fatto bene?
13)COME POSSO FARE PER AVERE I PROSPETTI INFORMATIVI?
naturalmente il mio avvocato si è attivato, pero anch'io vorrei fare qualcosa, se mandassi una richiesta alla consob?(in banca no, ci ha gia pensato il mio avvocato)
14)qualcuno aveva detto che si poteva vendere il titolo o swapparlo e portare avanti la causa contro la banca per la parte rimanente adducendo al discorso della limitazione del danno ma il mio avvocato è stato categorico, senza titoli non si fa niente giusto?
15) E' vero che il contratto di custodia ed amministrazione doveva essere controfirmato da un dirigente della banca altrimenti non è valido?
16)sul contratto mio padre ha messo una frma falsa per mia madre, quindiadducendo al discorso della firma apocrifa mio padre potrebbe chiedere il risrcimento della meta dei bon argentini e dei titoli ancora in corso giusto?(per quelli venduti non ci sarebbe niente da fare?)
oltretutto bisognerebbe vedere se c'era lapossibilita di agire separatamente, se non ci fosse si potrebbe anche in quel caso richiedere la meta dei bond?
17)mio padre ha sempre fatto investimenti sicuri, pero 3 anni prima aveva cominciato ad acquistare azioni, poi l'anno prima ha investito 300 milioni in fondi azionari perdendone cento, e dappena dopo l'investimento in argentina ma prima del default aveva acquistato obbligazione rischiose di turchia e romania, queto comportamento potrebbe portare la banca a dire che mio padre era un investitore arrischiato? forse il bond turchia l'aveva comprato dopo il default.
18) sul contratto c'è scritto che loro conoscono la mia propensione al rischio, ma non dicono qual'è, adesso loro potrebbero anche dire che io avevo la propensione massima al rischio giusto?

Scusami per la lunghezza e grazie per le risposte che vorrai darmi quando avrai tempo


Le domande sono talmente tante che...
Vediamo se sono capace di rispondere a qualcuna.
Quello che mi interessa è portare o riportare avendolo già postato più volte su Officine giuridiche un documento interessante per coloro che intendano farsi dare la documentazione dalla banca (provvedimento ingiuntivo di Di Lalla che è lo stesso che ha emesso decreto ingiuntivo sui Tango bonds). in pratica il tribunale ha emesso ordinanza a 40 gg con termine di opposizione verso la banca che si rifiuti di dare copia della documentazione.
In merito al caso specifico, trovo poi "interessanti" contro l'avvocato che le ha fatte. E' vero che i titoli di debito vanno immobilizzati o non immobilizzati a seconda che vengano detenuti a titolo di trading o di investimento. Ciò però non toglie che siano di proprietà della banca. La contropartita diretta significa questo che sono stati girati titoli che erano nel patrimonio della banca. Ora, a mio avviso se si volessi essere bas..di a seguito della "difficoltà di comprendere a che titolo fossero detenuti e sulla base di quanto comunicato, se ci fosse per iscritto in atti privati o pubblici, si rende necessaria l'acquisizione con ordine di esibizione della documentazione contabile relativa alle scritture e bilanci dell' istituto X" al fine di tutelarsi anche in sede penale. Se ci fosse una scrittura dell'avvocato della banca che obietta questo quell'avvocato non lavorerà più per quella banca perchè ha fatto un autogol clamoroso. Anche se ripeto, il fatto che sia immobilizzate o meno rileva a fini del bilancio dell'impresa non certo per le vicende successive e legate alla rivendita dei titoli stessi. quanto poi al discorso della metà..bisognerebbe capire meglio..certo il discorso della firma non agevola per nulla se venisse fuori. Ovvimente fai causa per titoli che possiedi e non per quelli di cui ti sei spogliato
 
ordine
 

Allegati

  • 19-21decretoingiuntivo per esibizione documenti bancari.pdf
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Istruzioni della Banca di Italia su attuazione decreto legilativo 87/92 su bilanci delle banche


Trasferimento di titoli
La ripartizione del portafoglio di proprietà nelle due categorie costituite dai titoli
immobilizzati e da quelli non immobilizzati deve avvenire in maniera coerente con le linee
strategiche che orientano la gestione della banca, così da riflettere l'effettiva situazione
aziendale sottostante.
L'allocazione dei titoli nei due comparti deve basarsi su apposite "delibere quadro"
assunte dal competente organo amministrativo (consiglio di amministrazione o comitato
esecutivo), che individuino a priori le caratteristiche fondamentali dei comparti stessi,
prevedano l'imputazione dei titoli al momento del loro acquisto e stabiliscano, per quello dei
titoli immobilizzati, almeno i parametri dimensionali assoluti e relativi.
Il carattere di stabile investimento che connota i titoli del portafoglio immobilizzato
attiene ai singoli elementi di tale portafoglio, il che ne esclude l'impiego nella gestione
ordinaria dei rischi di liquidità e di mercato (ferma restando la possibilità di un utilizzo per
operazioni pronti contro termine o di smobilizzo temporaneo) nonché la loro inclusione in
portafogli di strumenti finanziari di cui sia delegata a terzi la gestione dinamica.
Considerata la naturale vocazione delle banche, nel comparto mobiliare, a
corrispondere alle esigenze della clientela, a trarre profitto dall'andamento dei prezzi e a
gestire in modo efficiente la tesoreria, ci si attende che l'insieme dei titoli immobilizzati non costituisca di regola una quota elevata dell'intero portafoglio titoli e che presenti profili
temporali compatibili con la finalità di durevole investimento aziendale.
Se al verificarsi di circostanze eccezionali viene reputato opportuno, per una corretta
politica di gestione, trasferire titoli da una classe all'altra del portafoglio oppure procedere a
dismissioni anticipate di titoli immobilizzati, non è necessario assumere una nuova "delibera
quadro" allorche' la nuova composizione del portafoglio risulti coerente con i parametri
fissati nella delibera originaria.
Le situazioni che possono giustificare il trasferimento di classe dei titoli stessi o lo
smobilizzo di quelli detenuti a scopo di durevole investimento, in deroga al principio
generale della costanza temporale dei criteri di redazione, devono effettivamente rivestire
carattere eccezionale; in particolare le variazioni del valore corrente dei titoli indotte dalle
ordinarie dinamiche dei mercati finanziari non configurano circostanze eccezionali.
I trasferimenti di portafoglio producono effetti solo a partire dal bilancio relativo
all'esercizio in cui essi vengono effettuati.
La riallocazione in altra categoria deve essere in ogni caso decisa dal competente
organo amministrativo (1); essa va contabilizzata al valore risultante dall'applicazione - al
momento dell'operazione - delle regole valutative del portafoglio di provenienza. Ciò
significa che:
a) il trasferimento di titoli immobilizzati al portafoglio non immobilizzato deve essere
sottoposto al criterio di cui all'art. 18 del "decreto";
b) il trasferimento di titoli non immobilizzati al portafoglio immobilizzato deve essere
registrato alternativamente, al valore di mercato o al minor valore fra il costo e il mercato
(art. 20 del "decreto"), a seconda del criterio applicato dalla banca al portafoglio di
provenienza dei titoli (2).
I risultati delle valutazioni compiute all'atto degli eventuali trasferimenti da un
portafoglio all'altro devono essere specificamente indicati in calce alle tavole 2.2
("variazioni annue dei titoli immobilizzati") e 2.4 ("variazioni annue dei titoli non
immobilizzati") della parte B, sezione 2, della nota integrativa.
I titoli immobilizzati oggetto di eventuali cessioni anticipate non vanno
preliminarmente trasferiti nel portafoglio di negoziazione, sicché i risultati economici
conseguenti a tali cessioni devono figurare fra le componenti straordinarie del conto
economico.
Nei casi eccezionali in cui si dovesse procedere al trasferimento di titoli o alla cessione
di quelli immobilizzati, nella nota integrativa del bilancio andrà fornita un'adeguata
informativa su tali operazioni. Dovranno in particolare essere illustrate le motivazioni
sottostanti alle suddette operazioni e le caratteristiche di eccezionalità degli eventi
giustificativi nonché la loro influenza sulla rappresentazione della situazione patrimoniale e
del risultato economico; occorrerà anche indicare, se si tratta di operazioni rilevanti, la
tipologia e l'ammontare dei titoli trasferiti o ceduti.
......

Nei criteri di individuazione si dice espressamente

Deve essere indicato il criterio adottato per distinguere i titoli immobilizzati da quelli
non immobilizzati.
 
Quindi è ovvio che tale criterio, che peraltro ripeto a mio avviso essere rilevante non per la vendita al cliente ma solo a fini civilistico - contabili, deve essere predefinito dalla banca
 
Per Fabio Galletti:
se può darmi un parere, la ringrazio in anticipo.
Ho acquistato Tango Bonds nel luglio 1999.Una vera "imboscata" del funzionario titoli che mi ha consigliato queste obbligazioni facendomi vedere a monitor che la stessa banca li aveva in portafoglio come investimento (sic) e che non era necessario acquistarli sul mercato.
Ho il dubbio che il contratto sia prescritto. Lei che ne pensa?
Cordialmente.
 
Stando alle prime sentenze, ripeto, stando alle sentenze che sono state emsse, la sanzione sarebbe quella della nullità che è imprescrittibile, salvo poi la prescrizione decennale per la ripetizione dell'indebito. Tradotto: il contratto può sempre farlo venir meno, se la sanzione è quella della nullità (se fosse annullabile si prescriverebbe in 5 anni...ecco perchè spesso si sente dire fate attenzione alla prescrizione, perchè mal che vada si chiede la nullità o l'annullabilità del contratto che però appunto soggiace ad un termine di prescrizione ridotto). tuttavia, per riavere indietro quanto versato occorre che l'azione di recupero venga intrapresa entro termine di 10 anni dal versamento. Diversamente dopo 10 anni si prescrive il diritto a ripetere quanto corrisposto alla banca e quindi l'azione di nullità sarebbe inutile (scusa tautologia)
 
comunque consultare un legale preparato su materia è un buon viatico
 
La responsabilità dell'intermediario finanziario nelle operazioni di investimento in obbligazioni argentine

La nullità conseguente alla violazione delle disposizioni di cui al regolamento della Consob n. 11522/98

Fonte riservata

06 dicembre 2004

Di Maura Castiglioni, Avvocato




Nel dicembre 2001, a seguito dell’avvenuto deterioramento delle condizioni economiche della Repubblica argentina, il governo del Paese ha annunciato la moratoria sul proprio debito e ha sospeso il rimborso delle obbligazioni argentine immesse sul mercato, con attuazione a partire già dai prestiti obbligazionari in scadenza nel successivo gennaio 2002.

Alla data del 31 dicembre 2001, il complesso del debito estero riconducibile a emittenti pubblici e privati argentini ammontava a circa 90 miliardi di dollari. La crisi economica verificatasi ha comportato conseguenze negative anche in Italia, ove un ingente numero di risparmiatori aveva investito in obbligazioni della specie, che hanno completamente azzerato il loro valore. Di tale circostanza gli investitori sono spesso venuti a conoscenza solo dalle notizie apprese dai quotidiani, posto che nel dicembre 2001 – come già sopra esposto – veniva totalmente sospeso il rimborso delle obbligazioni argentine immesse sul mercato (default), malgrado fosse onere della Banca tenere adeguatamente informati i risparmiatori in ordine agli sviluppi degli investimenti eseguiti.

Gli intermediari finanziari che hanno suggerito l’acquisto in titoli argentini spesso prospettando ai risparmiatori il miraggio di alti rendimenti economici e senza successivamente fornire informazioni circa l’andamento dei titoli, sono incorsi nella violazione di cui all’art. 21 d. lgs. 58/1998 il quale impone agli istituti di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e correttezza, di acquisire ogni informazione necessaria dai clienti e di operare in modo che i medesimi siano sempre adeguatamente informati, nonché in violazione delle disposizioni di cui alla Delibera Consob n. 11522/98 in materia di intermediari finanziari, che costituiscono chiara specificazione dell’obbligo di diligenza ex art. 21 d. lgs. 58/98.

In particolare l’art. 28 della succitata Delibera Consob n. 11522/98 impone agli intermediari finanziari di prestare o anche solo consigliare operazioni finanziarie unicamente dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento e disinvestimento. E ancora l’art. 29 impone di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione, informandone per contro l’investitore (c.d. suitability rule).

Orbene, in relazione agli investimenti in obbligazioni argentine gli intermediari avevano l’obbligo di fornire una completa informazione circa i rischi connessi alla specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere, informazione che trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato (art. 21 lett. a) d. lgs. 58/1998, art. 26 Delibera Consob n. 11522/98 e art. 1176 comma 2 c.c.), necessariamente comprendeva l’indicazione della natura altamente rischiosa dell’investimento operata dalle principali agenzie specializzate, dovendo l’intermediario obbligatoriamente essere informato di tali dati e comunicarli al cliente.

In particolare gli Istituti di credito avrebbero dovuto conoscere – e conseguentemente evitare di consigliare operazioni non adeguate al cliente, che hanno poi portato difatti ad un completo azzeramento dell’investimento realizzato - che nel corso del 2001 entrambe le agenzie di rating più importanti (Standard & Poor’s e Moody’s) avevano assegnato delle classi di valutazione con andamento sempre più sfavorevole ai titoli argentini (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. n. 614 del 18/03/2004), stimando quindi negativamente l’affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello Stato argentino (c.d. down-grading).

In proposito si rende necessario precisare che comunque la Repubblica Argentina è sempre stata classificata nella categoria speculativa dai principali operatori internazionali del settore - con la conseguenza che i titoli argentini erano adatti unicamente ad investitori speculativi ed in condizioni di valutare e sostenere rischi speciali - e che tutte le agenzie interessate hanno declassato il rating dello Stato sudamericano già dai primi mesi del 2001, collocandolo in una categoria inferiore rispetto a quella nella quale era stato posto in precedenza: Standard & Poor’s aveva declassato il rating assegnato ai titoli argentini da “BB-” a “B+”, evidenziando quindi la accresciuta vulnerabilità alle avverse condizioni economiche, finanziarie e settoriali; l’agenzia Moody’s per contro aveva già evidenziato un primo peggioramento nell’ottobre 1999 dal primo al secondo livello della categoria speculativa (“La diffusione in Italia di obbligazioni pubbliche argentine”, Audizione informale della Consob alla Camera dei Deputati del 27/04/2004, in www.tidonagiuridica.it). Tali informazioni dovevano essere note agli intermediari finanziari.

Difatti è fatto obbligo agli intermediari acquisire una adeguata conoscenza degli strumenti finanziari offerti e non effettuare o consigliare operazioni o prestare il loro servizio se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. A tale obbligo primario consegue poi quello di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni e quando gli intermediari ricevano da un investitore disposizioni relative ad un’operazione ritenuta non adeguata, questa potrà essere eseguita solo dopo aver informato l’investitore di tale circostanza ed aver acquisito dal cliente un ordine scritto in cui si faccia esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

Anche la più recente giurisprudenza, in materia di investimenti in titoli argentini, ha così statuito sull’obbligo di informativa gravante sugli intermediari finanziari: “La banca la quale, per il tramite del proprio dipendente, consigli al cliente l'acquisto di un titolo (nella specie, titoli del debito pubblico argentino), senza informarlo del fatto che sia stato valutato dalle principali agenzie internazionali come a rischio di insolvenza, risponde a titolo contrattuale nei confronti del cliente, per il danno da questi patito in conseguenza della insolvenza dello Stato emittente” (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. n. 614 del 18/03/2004).

E ancora: “La banca è obbligata a fornire un'informazione completa dei rischi dell'operazione, informando il cliente, espressamente e in modo non generico, del giudizio sulla rischiosità dell'investimento operato dalle maggiori agenzie specializzate in materia. La violazione delle norme legislative e regolamentari in tema di diligenza nella prestazione dei servizi di investimento comporta la nullità dell'ordine di acquisto ed il conseguente obbligo della banca di restituire la somma di denaro investita dal cliente” (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. n. 614 del 18/03/2004).

In ordine ancora all’obbligo di informativa in capo agli intermediari: “Non si può ritenere che il rispetto dell'obbligo di trasparenza si esaurisca nella consegna di un contratto (spesso scritti con caratteri minuscoli); di un prospetto informativo, inerente agli strumenti finanziari offerti; o dalla preliminare consegna del documento Consob sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.

Non si può presumere che sia pienamente consapevole l'investitore, cui l'intermediario ha consegnato i suddetti documenti e questi non deve ritenere che il mero rispetto dell'obbligo in questione renda il cliente capace di tutelare da sé il proprio interesse e di assumersi i rischi dell'investimento compiuto. Invero, l'intermediario deve comunque assicurare all'investitore la propria assistenza e la propria guida nella scelta delle operazioni da compiere, anche al di là delle asettiche e standardizzate informazioni riportate nel documento. La "conoscenza” deve essere una conoscenza effettiva ed anche alla luce del dettato dell'art. 82, comma 3, del Regolamento Consob, l'intermediario (o il promotore) deve verificare che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell'operazione proposta, non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali, ma anche con riferimento alla sua adeguatezza in rapporto alla situazione dell'investitore” (Tribunale di Firenze, sent. del 30/05/2004).

Nell’investimento dei titoli argentini occorre precisare che l’obbligo di informativa gravante sugli intermediari finanziari è ancora più gravoso, nella considerazione che non essendo state formalizzate in Italia operazioni di sollecitazione all’investimento aventi ad oggetto obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina – secondo quanto dichiarato dalla Consob (“la diffusione in Italia di obbligazioni pubbliche argentine” Audizione informale della Consob alla Camera dei Deputati del 27/04/2004, in www.tidonagiuridica.it) difatti non sono mai state presentate alla medesima istanze per l’effettuazione in Italia di formali operazioni di sollecitazione all’investimento aventi ad oggetto obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina – non risulta essere stato pubblicato alcun prospetto informativo in relazione alla emissione di tali titoli, benché obbligatorio nelle ipotesi di sollecitazione all’investimento di un determinato strumento finanziario, in quanto ha lo scopo garantire correttezza e trasparenza ai destinatari della sollecitazione al risparmio. Difatti chi intende offrire strumenti finanziari al pubblico indistinto con modalità standardizzate (uniformità in rapporto ai destinatari ed al tempo di ciascuna transazione) è tenuto a pubblicare un prospetto informativo da sottoporre alla preventiva autorizzazione della Consob.

Gli intermediari che negoziano con la clientela devono sempre essere adeguatamente organizzati al fine di fornire comunque le informazioni prescritte dalle disposizioni di legge e di poter correttamente valutare l’adeguatezza degli investimenti effettuati dalla clientela rispetto al profilo di rischio di ciascun cliente. Ciò vale a maggior ragione quando le banche svolgono il servizio di negoziazione in conto proprio, ponendosi in contropartita diretta con la clientela, in quanto la disponibilità, da parte degli intermediari, ad effettuare negoziazioni su determinati titoli presuppone, in capo agli stessi, una preventiva valutazione delle caratteristiche e della rischiosità dell’investimento. L’intermediario che si pone in contropartita con la propria clientela genera nella medesima un affidamento circa la propria capacità di attribuire un prezzo al titolo e, quindi, di valutare il rischio del relativo investimento. E ciò in quanto nell’attività di negoziazione per conto proprio i titoli sono ad immediata disposizione della clientela.

L’obbligo di diligenza che grava sull’intermediario si traduce anche nell’ambito della prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, anche nell’obbligo di operare al fine di realizzare le “migliori condizioni” (c.d. obbligo di best execution di cui all’art. 32, comma 3 del Regolamento Consob n. 11522/98) per il cliente, nella considerazione della sua approfondita pretesa conoscenza della materia e del suo potere di controllo dell’andamento del mercato borsistico. Ne consegue che l’intermediario è diligente solo nel momento in cui esegue l’operazione che offra le condizioni migliori avendo riguardo a tutti i fattori rilevanti.

In mancanza l’intermediario è negligente e responsabile delle perdite subite dall’investitore.

La giurisprudenza ha ritenuto che una violazione (a maggior ragione se reiterata) da parte degli intermediari finanziari delle differenti disposizioni di cui al Regolamento Consob n. 11522/98 comporta la nullità dei contratti di investimento conclusi dai risparmiatori. Dunque in base a tale autorevole orientamento è possibile sostenere la nullità anche degli investimenti in titoli argentini, qualora si accerti la violazione delle disposizioni di cui al citato Regolamento Consob.

Difatti si è sostenuto che i criteri generali, contenuti nella normativa in esame, concretano dei canoni di comportamento immediatamente precettivi, a prescindere dalla loro specificazione in norme regolamentari. E’ opinione ormai consolidata quella che individua nei regolamenti della Consob, non solo un’espressione di potestà normativa, ma anche una fonte idonea ad incidere con modalità particolarmente incisive sulla sfera giuridica soggettiva dei destinatari delle norme (Tribunale di Firenze, sent. del 30 maggio 2004, G.U. dott. Pezzuti).

Si tratta, insomma, di disposizioni costitutive di diritto, che vanno ad integrare l’ordinamento giuridico generale, a condizionare l’autonomia negoziale, ad incidere sui rapporti interprivati, a costituire un parametro generale ed astratto della validità degli atti e dei comportamenti realizzati dagli operatori del mercato.
Prescindendo dal problema della collocazione nella sistematica delle fonti e dall’esito della risoluzione di eventuali antinomie, insomma, l’efficacia esterna delle norme prodotte dalla Consob nell’esercizio della sua potestà regolamentare non differisce, in quanto ad effetti prodotti sull’agire dei privati, dalle norme che derivano dall’ermeneusi di una legge o di un regolamento governativo (Tribunale di Firenze, sent. del 30 maggio 2004, G.U. dott. Pezzuti).

Tali regole sono, insomma, parte integrante dell’ordinamento generale.

Così ha statuito in particolare la giurisprudenza sul punto: “Rileva il giudicante che la normativa sopra richiamata è posta a tutela dell’ordine pubblico economico e, dunque, si sostanzia in norme imperative, la cui violazione impone la reazione dell’ordinamento attraverso il rimedio della nullità del contratto, anche a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario. Questo principio è stato sancito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272), secondo cui in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità, non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità”.

Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l’osservanza delle regole di condotta dettate dalla normativa richiamata, sia legislativa che regolamentare, deve essere dichiarato nullo (Tribunale di Mantova, sent. del 18 marzo 2004), perché contrario all’esigenza di trasparenza dei servizi finanziari che è esigenza di ordine pubblico (Tribunale di Firenze, sent. del 30 maggio 2004, G.U. dott. Pezzuti).
http://www.tidona.com/pubblicazioni/dicembre04_1.htm
 
SE FATE CAUSA PER STRUMENTI FINANZIARI CONTRO PROMOTORE O CONTRO LA BAnCA CHIEDETE ALL'AVVOCATO DI VERIFICARE E POSSIBILMENTE INSTAURARE LA CONTROVERSIA CON RITO SOCIETARIO E NON CON RITO ORDINARIO. O COMUNQUE ancora meglio DI PORRE LA QUESTIONE SUBITO, ONDE EVITARE POI L'IRRITUALITà DEL PROCEDIMENTO E DI DOVER RICOMINCIARE DA CAPO TUTTO. STATE ATTENTI!!!!

A supporto di tale affermazione porto anche un'ordinanza

Violazione degli artt. 95, 96 e 98 reg. Consob n. 11522/98 - Domanda di risarcimento danni nei confronti del promotore finanziario e in via solidale della banca - Rito speciale ex d. lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 - Sussistenza - Mutamento di rito.



Tribunale di Mantova, Sez. II Civile – Giudice unico Dott. Mauro Bernardi - Ordinanza del giorno 15 giugno 2004.





Il Giudice Istruttore,

sentite le parti;

rilevato che l’attore ha agito in giudizio deducendo la violazione, da parte del promotore finanziario, degli artt. 95, 96 e 98 del regolamento Consob n. 11522/98, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni ed invocando inoltre la responsabilità, in via solidale, della banca convenuta ex art. 31 III co. d. lgs. 58/98;

ritenuto che tale controversia, introdotta con citazione ex art. 163 c.p.c. notificata in data 18-2-2004, rientra nel novero dei procedimenti disciplinati dal d. lgs. 17-1-2003 n. 5 atteso che l’art. 1 I co. lett. d) di tale normativa contempla i rapporti di intermediazione mobiliare da chiunque gestita nonché i servizi ed i contratti di investimento;

P.T.M.

visto l’art. 1 co. V d. lgs. 5/03, dispone il mutamento del rito ed ordina la cancellazione della causa dal ruolo.

dott. Mauro Bernardi
 
Comportamento della banca

FabioGalletti ha scritto:
La responsabilità dell'intermediario finanziario nelle operazioni di investimento in obbligazioni argentine

La nullità conseguente alla violazione delle disposizioni di cui al regolamento della Consob n. 11522/98

Fonte riservata

06 dicembre 2004

Di Maura Castiglioni, Avvocato




Nel dicembre 2001, a seguito dell’avvenuto deterioramento delle condizioni economiche della Repubblica argentina, il governo del Paese ha annunciato la moratoria sul proprio debito e ha sospeso il rimborso delle obbligazioni argentine immesse sul mercato, con attuazione a partire già dai prestiti obbligazionari in scadenza nel successivo gennaio 2002.

Alla data del 31 dicembre 2001, il complesso del debito estero riconducibile a emittenti pubblici e privati argentini ammontava a circa 90 miliardi di dollari. La crisi economica verificatasi ha comportato conseguenze negative anche in Italia, ove un ingente numero di risparmiatori aveva investito in obbligazioni della specie, che hanno completamente azzerato il loro valore. Di tale circostanza gli investitori sono spesso venuti a conoscenza solo dalle notizie apprese dai quotidiani, posto che nel dicembre 2001 – come già sopra esposto – veniva totalmente sospeso il rimborso delle obbligazioni argentine immesse sul mercato (default), malgrado fosse onere della Banca tenere adeguatamente informati i risparmiatori in ordine agli sviluppi degli investimenti eseguiti.

Gli intermediari finanziari che hanno suggerito l’acquisto in titoli argentini spesso prospettando ai risparmiatori il miraggio di alti rendimenti economici e senza successivamente fornire informazioni circa l’andamento dei titoli, sono incorsi nella violazione di cui all’art. 21 d. lgs. 58/1998 il quale impone agli istituti di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e correttezza, di acquisire ogni informazione necessaria dai clienti e di operare in modo che i medesimi siano sempre adeguatamente informati, nonché in violazione delle disposizioni di cui alla Delibera Consob n. 11522/98 in materia di intermediari finanziari, che costituiscono chiara specificazione dell’obbligo di diligenza ex art. 21 d. lgs. 58/98.

In particolare l’art. 28 della succitata Delibera Consob n. 11522/98 impone agli intermediari finanziari di prestare o anche solo consigliare operazioni finanziarie unicamente dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento e disinvestimento. E ancora l’art. 29 impone di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione, informandone per contro l’investitore (c.d. suitability rule).

Orbene, in relazione agli investimenti in obbligazioni argentine gli intermediari avevano l’obbligo di fornire una completa informazione circa i rischi connessi alla specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere, informazione che trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato (art. 21 lett. a) d. lgs. 58/1998, art. 26 Delibera Consob n. 11522/98 e art. 1176 comma 2 c.c.), necessariamente comprendeva l’indicazione della natura altamente rischiosa dell’investimento operata dalle principali agenzie specializzate, dovendo l’intermediario obbligatoriamente essere informato di tali dati e comunicarli al cliente.

In particolare gli Istituti di credito avrebbero dovuto conoscere – e conseguentemente evitare di consigliare operazioni non adeguate al cliente, che hanno poi portato difatti ad un completo azzeramento dell’investimento realizzato - che nel corso del 2001 entrambe le agenzie di rating più importanti (Standard & Poor’s e Moody’s) avevano assegnato delle classi di valutazione con andamento sempre più sfavorevole ai titoli argentini (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. n. 614 del 18/03/2004), stimando quindi negativamente l’affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello Stato argentino (c.d. down-grading).

In proposito si rende necessario precisare che comunque la Repubblica Argentina è sempre stata classificata nella categoria speculativa dai principali operatori internazionali del settore - con la conseguenza che i titoli argentini erano adatti unicamente ad investitori speculativi ed in condizioni di valutare e sostenere rischi speciali - e che tutte le agenzie interessate hanno declassato il rating dello Stato sudamericano già dai primi mesi del 2001, collocandolo in una categoria inferiore rispetto a quella nella quale era stato posto in precedenza: Standard & Poor’s aveva declassato il rating assegnato ai titoli argentini da “BB-” a “B+”, evidenziando quindi la accresciuta vulnerabilità alle avverse condizioni economiche, finanziarie e settoriali; l’agenzia Moody’s per contro aveva già evidenziato un primo peggioramento nell’ottobre 1999 dal primo al secondo livello della categoria speculativa (“La diffusione in Italia di obbligazioni pubbliche argentine”, Audizione informale della Consob alla Camera dei Deputati del 27/04/2004, in www.tidonagiuridica.it). Tali informazioni dovevano essere note agli intermediari finanziari.

Difatti è fatto obbligo agli intermediari acquisire una adeguata conoscenza degli strumenti finanziari offerti e non effettuare o consigliare operazioni o prestare il loro servizio se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. A tale obbligo primario consegue poi quello di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni e quando gli intermediari ricevano da un investitore disposizioni relative ad un’operazione ritenuta non adeguata, questa potrà essere eseguita solo dopo aver informato l’investitore di tale circostanza ed aver acquisito dal cliente un ordine scritto in cui si faccia esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

Anche la più recente giurisprudenza, in materia di investimenti in titoli argentini, ha così statuito sull’obbligo di informativa gravante sugli intermediari finanziari: “La banca la quale, per il tramite del proprio dipendente, consigli al cliente l'acquisto di un titolo (nella specie, titoli del debito pubblico argentino), senza informarlo del fatto che sia stato valutato dalle principali agenzie internazionali come a rischio di insolvenza, risponde a titolo contrattuale nei confronti del cliente, per il danno da questi patito in conseguenza della insolvenza dello Stato emittente” (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. n. 614 del 18/03/2004).

E ancora: “La banca è obbligata a fornire un'informazione completa dei rischi dell'operazione, informando il cliente, espressamente e in modo non generico, del giudizio sulla rischiosità dell'investimento operato dalle maggiori agenzie specializzate in materia. La violazione delle norme legislative e regolamentari in tema di diligenza nella prestazione dei servizi di investimento comporta la nullità dell'ordine di acquisto ed il conseguente obbligo della banca di restituire la somma di denaro investita dal cliente” (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. n. 614 del 18/03/2004).

In ordine ancora all’obbligo di informativa in capo agli intermediari: “Non si può ritenere che il rispetto dell'obbligo di trasparenza si esaurisca nella consegna di un contratto (spesso scritti con caratteri minuscoli); di un prospetto informativo, inerente agli strumenti finanziari offerti; o dalla preliminare consegna del documento Consob sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.

Non si può presumere che sia pienamente consapevole l'investitore, cui l'intermediario ha consegnato i suddetti documenti e questi non deve ritenere che il mero rispetto dell'obbligo in questione renda il cliente capace di tutelare da sé il proprio interesse e di assumersi i rischi dell'investimento compiuto. Invero, l'intermediario deve comunque assicurare all'investitore la propria assistenza e la propria guida nella scelta delle operazioni da compiere, anche al di là delle asettiche e standardizzate informazioni riportate nel documento. La "conoscenza” deve essere una conoscenza effettiva ed anche alla luce del dettato dell'art. 82, comma 3, del Regolamento Consob, l'intermediario (o il promotore) deve verificare che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell'operazione proposta, non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali, ma anche con riferimento alla sua adeguatezza in rapporto alla situazione dell'investitore” (Tribunale di Firenze, sent. del 30/05/2004).

Nell’investimento dei titoli argentini occorre precisare che l’obbligo di informativa gravante sugli intermediari finanziari è ancora più gravoso, nella considerazione che non essendo state formalizzate in Italia operazioni di sollecitazione all’investimento aventi ad oggetto obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina – secondo quanto dichiarato dalla Consob (“la diffusione in Italia di obbligazioni pubbliche argentine” Audizione informale della Consob alla Camera dei Deputati del 27/04/2004, in www.tidonagiuridica.it) difatti non sono mai state presentate alla medesima istanze per l’effettuazione in Italia di formali operazioni di sollecitazione all’investimento aventi ad oggetto obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina – non risulta essere stato pubblicato alcun prospetto informativo in relazione alla emissione di tali titoli, benché obbligatorio nelle ipotesi di sollecitazione all’investimento di un determinato strumento finanziario, in quanto ha lo scopo garantire correttezza e trasparenza ai destinatari della sollecitazione al risparmio. Difatti chi intende offrire strumenti finanziari al pubblico indistinto con modalità standardizzate (uniformità in rapporto ai destinatari ed al tempo di ciascuna transazione) è tenuto a pubblicare un prospetto informativo da sottoporre alla preventiva autorizzazione della Consob.

Gli intermediari che negoziano con la clientela devono sempre essere adeguatamente organizzati al fine di fornire comunque le informazioni prescritte dalle disposizioni di legge e di poter correttamente valutare l’adeguatezza degli investimenti effettuati dalla clientela rispetto al profilo di rischio di ciascun cliente. Ciò vale a maggior ragione quando le banche svolgono il servizio di negoziazione in conto proprio, ponendosi in contropartita diretta con la clientela, in quanto la disponibilità, da parte degli intermediari, ad effettuare negoziazioni su determinati titoli presuppone, in capo agli stessi, una preventiva valutazione delle caratteristiche e della rischiosità dell’investimento. L’intermediario che si pone in contropartita con la propria clientela genera nella medesima un affidamento circa la propria capacità di attribuire un prezzo al titolo e, quindi, di valutare il rischio del relativo investimento. E ciò in quanto nell’attività di negoziazione per conto proprio i titoli sono ad immediata disposizione della clientela.

L’obbligo di diligenza che grava sull’intermediario si traduce anche nell’ambito della prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, anche nell’obbligo di operare al fine di realizzare le “migliori condizioni” (c.d. obbligo di best execution di cui all’art. 32, comma 3 del Regolamento Consob n. 11522/98) per il cliente, nella considerazione della sua approfondita pretesa conoscenza della materia e del suo potere di controllo dell’andamento del mercato borsistico. Ne consegue che l’intermediario è diligente solo nel momento in cui esegue l’operazione che offra le condizioni migliori avendo riguardo a tutti i fattori rilevanti.

In mancanza l’intermediario è negligente e responsabile delle perdite subite dall’investitore.

La giurisprudenza ha ritenuto che una violazione (a maggior ragione se reiterata) da parte degli intermediari finanziari delle differenti disposizioni di cui al Regolamento Consob n. 11522/98 comporta la nullità dei contratti di investimento conclusi dai risparmiatori. Dunque in base a tale autorevole orientamento è possibile sostenere la nullità anche degli investimenti in titoli argentini, qualora si accerti la violazione delle disposizioni di cui al citato Regolamento Consob.

Difatti si è sostenuto che i criteri generali, contenuti nella normativa in esame, concretano dei canoni di comportamento immediatamente precettivi, a prescindere dalla loro specificazione in norme regolamentari. E’ opinione ormai consolidata quella che individua nei regolamenti della Consob, non solo un’espressione di potestà normativa, ma anche una fonte idonea ad incidere con modalità particolarmente incisive sulla sfera giuridica soggettiva dei destinatari delle norme (Tribunale di Firenze, sent. del 30 maggio 2004, G.U. dott. Pezzuti).

Si tratta, insomma, di disposizioni costitutive di diritto, che vanno ad integrare l’ordinamento giuridico generale, a condizionare l’autonomia negoziale, ad incidere sui rapporti interprivati, a costituire un parametro generale ed astratto della validità degli atti e dei comportamenti realizzati dagli operatori del mercato.
Prescindendo dal problema della collocazione nella sistematica delle fonti e dall’esito della risoluzione di eventuali antinomie, insomma, l’efficacia esterna delle norme prodotte dalla Consob nell’esercizio della sua potestà regolamentare non differisce, in quanto ad effetti prodotti sull’agire dei privati, dalle norme che derivano dall’ermeneusi di una legge o di un regolamento governativo (Tribunale di Firenze, sent. del 30 maggio 2004, G.U. dott. Pezzuti).

Tali regole sono, insomma, parte integrante dell’ordinamento generale.

Così ha statuito in particolare la giurisprudenza sul punto: “Rileva il giudicante che la normativa sopra richiamata è posta a tutela dell’ordine pubblico economico e, dunque, si sostanzia in norme imperative, la cui violazione impone la reazione dell’ordinamento attraverso il rimedio della nullità del contratto, anche a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario. Questo principio è stato sancito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272), secondo cui in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità, non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità”.

Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l’osservanza delle regole di condotta dettate dalla normativa richiamata, sia legislativa che regolamentare, deve essere dichiarato nullo (Tribunale di Mantova, sent. del 18 marzo 2004), perché contrario all’esigenza di trasparenza dei servizi finanziari che è esigenza di ordine pubblico (Tribunale di Firenze, sent. del 30 maggio 2004, G.U. dott. Pezzuti).
http://www.tidona.com/pubblicazioni/dicembre04_1.htm

Egregio Dottore

A mio padre (operaio in pensione di 63 anni) la banca nel Luglio 2001 è riuscita a persuadere mio padre ad investire sui bond argentini
isin XS0124528703 con più del 60% dei suoi risparmi. Mio padre si è sempre fidato della banca ed in 30 anni non ha mai accettato investimenti che non fossero sicuri(credo si possa facilmente documentare ). Anche nel Luglio 2001 come sempre egli aveva chiesto espressamente che qualsiasi sia l'investimento in questione doveva essere sicuro, e come sempre aveva detto di non voler rischiare nulla. Il truffatore di turno della banca dopo che mio padre ha firmato l'ordine d'acquisto è corso via....ad una velocità tale da rischiare di perdere l'equilibrio.

Devo premettere che :

-La banca in questione è subentrata da due anni nella gestione dei risparmi di mio padre, prima la stessa filiale era della di un'altra banca

- Nell'ordine d'acquisto non compare nessuna avvertenza riguardo al rischio potenziale, che se fosse stata letto da mio padre sicuramente non avrebbe firmato.

- Non ha firmato nessun altro documento relativo all'investimento in oggetto.

- Il documento generale sugli strumenti finanziari, non dell'investimento in oggetto, risale alla banca precedente.

- La banca nonostante sia stata sollecitata con diverse raccomandate (in copia conoscitiva anche per la Banca D'Italia e Consob) non ha fornito i documenti :

· Profilo cliente
· Attestato operatività in conflitto di interessi
· Inadeguatezza dell’operazione rispetto al profilo del cliente

e a questo punto, passati diversi mesi, con l'ultima lettera recapitataci nella quale scrivono che è stato mio padre a voler investire ad ogni costo nelle obbligazioni in default, accettano di fatto di andare in tribunale.

- Ci sono concrete possibilità di riavere il maltolto per vie legali?

- Se, come sembra, lo stesso truffatore avesse persuaso così intensamente altri clienti con un profilo simile a quello di mio padre ad acquistare bond argentini, potrebbe essere un punto a nostro favore in tribunale?

-Sa qualcosa in merito al prospetto del titolo sopra citato?
Ringraziandola per la competenza e precisione Le porgo i più distinti saluti

Kikki
 
Collocamento di strumenti finanziari e carattere imperativo delle norme
Tribunale Monza, sez. I, sentenza 27.01.2005 n° 218

I contratti conclusi in violazione delle norme preposte al collocamento degli strumenti finanziari, sono suscettibili di declaratoria di nullità ove non siano stati in concreto rispettati gli specifici obblighi imposti agli intermediari finanziari, ovvero questi ultimi non siano in grado di provare di averli rispettati.

Lo ha stabilito il Tribunale di Monza, con la sentenza n. 218 del 27 gennaio 2005, precisando che la prova del rispetto delle norme preposte al collocamento degli strumenti finanziario deve – per il principio di correlazione tra la forma “ad substantiam” di un negozio e la forma “ad probationem” – rivestire la forma scritta.

(Altalex, 2 marzo 2005. Si ringrazia l'avv.Barbara Masserelli e la Camera Civile di Monza)


TRIBUNALE DI MONZA

SEZIONE PRIMA CIVILE - ESTENSORE DR. ALBERTO RODA

SENTENZA N. 218/2005 DEPOSITATA IL 27/01/2005 – CAUSA R.G.N. 2310/2004

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COLLOCAMENTO STRUMENTI FINANZIARI – TUTELA DELL’INTERESSE PUBBLICO –CARATTERE IMPERATIVO DELLE NORME

Le norme preposte al collocamento di strumenti finanziari, contenute nel TUF e nei regolamenti attuativi, non possono che definirsi di ordine pubblico. Ne è indice inequivoco la loro vocazione ad incidere in un settore caratterizzato da una elevata prevalenza dell’interesse pubblico e dalla natura, pubblica e generale, degli interessi garantiti dalle predette norme, che concernono la tutela dei risparmiatori “uti singuli” e quella del risparmio pubblico come elemento di valore dell’economia nazionale.

L’insieme delle disposizioni che presiedono all’attività di intermediazione finanziaria, dunque, devono ritenesi imperative, perché dirette a tutelare interessi di carattere generale, (alla regolarità dei mercati ed alla stabilità del sistema finanziario), come, peraltro, ha ritenuto la giurisprudenza di legittimità nel caso di norme relative al funzionamento delle Società di intermediazione mobiliari.

Nel novero delle norme imperative sopra delineato sono da ricomprendersi anche le norme di natura attuativa e regolamentare, costituenti l’attuazione dei principi generali posti dal TUF, in quanto costituenti con questo un corpus unicum, da valutarsi untariamente.


COLLOCAMENTO STRUMENTI FINANZIARI – NULLITA’ DEI CONTRATTI PER VIOLAZIONE OBBLIGHI IMPOSTI AGLI INTERMEDIARI FINANZIARI – ONERE DELLA PROVA – SPECIFICITA’ DEL CONTENUTO DELLA NORMA VIOLATA

I contratti conclusi in violazione delle norme preposte al collocamento degli strumenti finanziari, sono suscettibili di declaratoria di nullità ove non siano stati in concreto rispettati gli specifici obblighi imposti agli intermediari finanziari, ovvero questi ultimi non siano in grado di provare di averli rispettati. Tale prova, inoltre, deve – per il principio di correlazione tra la forma “ad substantiam” di un negozio e la forma “ad probationem” – rivestire la forma scritta. Tale conclusione generale incontra un solo limite: che la norma dalla cui violazione discende la sanzione della nullità abbia un contenuto sufficientemente specifico, preciso ed individuato, non potendosi, in mancanza di tali caratteri, pretendere di applicare una sanzione tanto grave quale la nullità del rapporto negoziale, se non a fronte di parametri di comportamento sufficientemente precisi e determinati.


COLLOCAMENTO STRUMENTI FINANZIARI – INFORMAZIONI TRA GLI INTERMEDIARI E GLI INVESTITORI - RIFIUTO DEL CLIENTE DI FORNIRE LE INFORMAZIONI RICHIESTE – CONSEGUENZE – DESUMIBILITA’ ALIUNDE DELLE INFORMAZIONI

Qualora il cliente rifiuti di declinare le informazioni richieste dall’istituto di credito ai sensi dell’art. 28 Regolamento CONSOB, da tale omissione non possono discendere conseguenze sfavorevoli al cliente stesso, nel senso che dall’assenza di informazioni l’intermediario autorizzato non può che desumere una propensione al rischio minima o ridotta, una scarsa conoscenza degli strumenti finanziari e, di conseguenza, obiettivi di investimento orientati alla conservazione del capitale investito, piuttosto che alla massimizzazione della redditività, con l’unica salvezza dell’eventualità che le informazioni in argomento non siano desumibili aliunde dalle scelte di investimento e, in generale, dal comportamento in precedenza tenuto dall’investitore nel rapporto con la banca.

COLLOCAMENTO STRUMENTI FINANZIARI – SOLLECITAZIONE ALL’INVESTIMENTO – NEGOZIAZIONE - DIFFERENZA

La sollecitazione all’investimento di cui all’art. 1 lett. T) del TUF consiste in una forma di collocamento di strumenti finanziari destinata ad una moltitudine indistinta di soggetti. Il TUF ed il regolamento CONSOB prevedono altre forme di compravendita di titoli o valori mobiliari, come la negoziazione su base individuale che può avvenire per conto proprio o per conto di terzi (art. 32 nn. 3 e 4 regolamento CONSOB). La negoziazione di strumenti finanziari non può essere equiparata in nessun modo alla sollecitazione all’investimento, perché differenti ne sono i destinatari, un pubblico indiscriminato di soggetti nel primo caso, il singolo cliente o risparmiatore nel secondo. Tale conclusione è conforme alla ratio legis che vuole circondare di cautele l’appello al pubblico risparmio al fine di evitare che il pubblico dei risparmiatori sia tratto in inganno da pubblicità e da altre forme di sollecitazione all’investimento in prodotti finanziari di dubbia solidità, imponendo un previo controllo di un ente pubblico (la CONSOB) sulla veridicità delle informazioni diffuse, mentre analoga tutela non si reputa necessaria nel caso di un singolo cliente che manifesti l’intendimento di investire su un particolare prodotto finanziario.

COLLOCAMENTO STRUMENTI FINANZIARI – INFORMAZIONI TRA GLI INTERMEDIARI E GLI INVESTITORI – PLURALITA’ DI RAPPORTI - NECESSITA’ DI RINNOVARE LE INFORMAZIONI – ESCLUSIONE

Il dettato dell’art. 28 Regolamento CONSOB - il quale dispone, sotto la rubrica “Informazioni tra gli intermediari e gli investitori” che, prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell’inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari debbano chiedere informazioni all’investitore circa la sua esperienza in materia di investimento, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio, e debbano consegnargli il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari – consente di ritenere adempiuto l’obbligo, in presenza di una pluralità di rapporti, ogniqualvolta la Banca si sia premurata di richiedere le informazioni idonee ad individuare la tipologia dei clienti, in rapporto al rischio dell’investimento finanziario proposto, all’inizio del rapporto di gestione generalmente inteso. E’ lo stesso tenore letterale della norma a implicare tale soluzione, laddove fa espresso riferimento alla fase anteriore alla stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimento, mentre l’obbligo di acquisire le informazioni rilevanti non è espressamente ripetuto o ribadito nella disciplina specifica di ogni singolo servizio e, in particolare, con riferimento alla cosiddetta “negoziazione su base individuale” , disciplinata dall’art. 32 del Regolamento.

COLLOCAMENTO STRUMENTI FINANZIARI – INFORMAZIONI TRA GLI INTERMEDIARI E GLI INVESTITORI – ADEGUATEZZA DELL’INVESTIMENTO AL PROFILO DI RISCHIO

L’adeguatezza delle operazioni di investimento deve essere valutata alla luce delle informazioni rese dagli investitori ed alla luce del complessivo grado di propensione al rischio desumibile dalla “storicità” del cliente.

RITO SOCIETARIO – RIMESSIONE IN TERMINI EX ART. 13 COMMA V DLGS 5/03 – ADDEBITABILITA’ DELLA IRREGOLARITA’ – ESCLUSIONE

L’espressione “irregolarità procedimentali” di cui all’art. 13 comma V Dlgs 5/03 che è sicuramente più ampia del termine “nullità” di cui all’art. 294 c.p.c., ha indotto i primi commentatori a ritenere che il Giudice relatore (e, in seconda battuta, il Collegio chiamato a “confermare o revocare, in tutto o in parte, il decreto di fissazione d’udienza con ordinanza”) fossero attribuiti margini di intervento molto ampi e discrezionali al fine di assicurare l’effettività del diritto di difesa, prescindendo, tra l’altro, da una esplicita istanza di parte; tuittavia, nessun dubbio può porsi sul principio per cui – ai fini dell’esercizio del potere – debba sussistere una irregolarità non addebitabile, in alcun modo, a negligenza della parte o del suo difensore.


Rito societario – ISTANZA DI FISSAZIONE DI UDIENZA - memoria di replica dell’attore – preclusione

La facoltà di depositare la memoria di replica dell’attore di cui all’art. 6 Dlgs 5/03 è preclusa solo a seguito dell’istanza di fissazione d’udienza regolarmente notificata, nel rispetto della rigida tempistica di cui all’art. 8 del decreto (e quindi, per il convenuto, al più presto entro venti giorni dalla data della propria costituzione). Tale preclusione non si verifica in ipotesi di istanza di fissazione di udienza proposta col deposito in uno con la comparsa di costituzione anziché con atto separato.


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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

con l’atto di citazione introduttivo del giudizio, AAA ed BBB - premesso di aver acquistato con l'intermediazione e nei locali della BANCA XXX, filiale di Cinisello Balsamo, quote del fondo d'investimento "Atlante", nonché obbligazioni Del Monte Finance Sa e obbligazioni Telecom Argentina Stet France - hanno chiesto la declaratoria di nullità o, in subordine, di annullabilità per errore nel consenso, o, ancora di risoluzione per inadempimento dell'istituto di credito convenuto, dei contratti di acquisto dei prefati strumenti finanziari, per i seguenti motivi:

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mancata sottoscrizione del modulo di adesione per la vendita delle quote del fondo "Atlante";
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mancata consegna agli attori del "prospetto informativo", sempre in riferimento al collocamento delle predette quote del fondo d'investimento "Atlante";
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violazione della procedura di appello al pubblico risparmio in occasione del collocamento delle obbligazioni Del Monte Finance Sa agli attori, in quanto investitori diversi da quelli definiti dall'art.100, comma primo, lett.a) TUF "professionali";
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mancata consegna agli attori del "prospetto informativo", in riferimento al collocamento delle obbligazioni Del Monte Finance Sa;
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omessa comunicazione sulla natura e sui rischi delle operazioni d'investimento e mancata preventiva acquisizione dal sottoscrittore delle informazioni sulla sua esperienza in materia di investimenti, obbiettivi e propensione al rischio;
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mancata comunicazione della situazione di conflitto di interessi relativamente al collocamento delle obbligazioni Del Monte Finance Sa;

L'istituto di credito convenuto si è ritualmente costituito, deducendo – in via preliminare – l'erronea individuazione del rito deputato a governare la trattazione del procedimento, correttamente individuato nel procedimento istituito dal Decreto Legislativo nr.° 5 del 17.01.03; nel merito, la difesa di BANCA XXX ha argomentato:

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l'esenzione - ex art.100 TUF - della negoziazione individuale dei titoli obbligazionari di società del Gruppo Cirio, sul mercato secondario, dagli obblighi procedurali previsti per l'ipotesi di sollecitazione del pubblico risparmio di cui agli artt.94 e seguenti TUF;
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la conseguente legittimità della negoziazione su base individuale di singoli titoli obbligazionari, ivi compresi quelli oggetto di causa;
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l'impossibilità di prevedere, all'epoca della contestata sottoscrizione dei titoli obbligazionari, l'infausto epilogo finanziario del Gruppo Cirio;
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l'impossibilità di prevedere il default, all'epoca della contestata sottoscrizione dei titoli obbligazionari Telecom Argentina Stet France, della emittente (tra l'altro, in allora, controllata pariteticamente da Telecom Italia e da Telecom France), i cui titoli, oltre ad esprimere un elevato rendimento (indice di un grado di rischio superiore alla media) erano comunque dotati del rating di Moody's e di Standard & Poor's;
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il profilo delle clienti attrici, titolari di un cospicuo patrimonio mobiliare, aventi in essere con la banca una molteplicità di rapporti di conto corrente, di deposito titoli e di gestioni patrimoniali caratterizzate da una prospettiva di rischio medio-alta;
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la adeguatezza soggettiva degli investimenti contestati in rapporto alla propensione al rischio delle clienti, desunto dall'ammontare del patrimonio loro intestato, dalla qualità delle precedenti scelte strategiche di gestione e dalla loro personale preparazione sul tema;
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l'adempimento del gestore all'obbligo di fornire informazioni sul rischio insito nelle scelte finanziarie adottate;
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l'insussistenza di una situazione di conflitto d'interessi, vuoi perché la Banca non deteneva stabilmente nel proprio portafoglio grossi quantitativi dei titoli obbligazionari Del Monte Finance Sa, preferendo acquisirli sul mercato dietro ordine del cliente; vuoi perché la Banca non è mai stata direttamente creditrice della società emittente, né è mai stata tra i finanziatori storici del Gruppo Cirio;
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la non necessità di esplicita sottoscrizione per il passaggio dal fondo "Europa" al fondo "Atlante" e comunque, l'ammissione di esplicito consenso all'operazione di "switch", nonché la tardività della contestazione; in subordine, la delimitazione del danno alla differenza di valore tra i due fondi d'investimento.

Alla prima udienza di comparizione il Giudice adito, ritenuta l'applicabilità del nuovo rito societario alla controversia, ha disposto, ai sensi dell'art.1, comma V°, del Decreto Legislativo nr.° 5 del 17.01.03 (di seguito, per brevità, Decreto nr.°5/03), il mutamento del rito e la cancellazione della causa dal ruolo;

Con istanza ex art.13, comma V°, Decreto Legislativo nr.° 5 del 17.01.03 depositata in data 27.05.04, la difesa delle attrici ha chiesto di essere rimessa in termini (peraltro, senza specificare con riferimento a quali decadenze - già maturate - ella sarebbe incorsa).

Con decreto reso in data 21.06.04, il Presidente della I° Sezione ha dichiarato inammissibile sia la richiesta di fissazione d'udienza contenuta nella comparsa di costituzione e risposta di BANCA XXX (perché proposta prima del formale mutamento del rito e, comunque, al di fuori dei presupposti di cui all'art.8 Decreto nr.°5/03), sia la richiesta di rimessione in termini, vuoi perché demandata unicamente all'estensore del decreto di fissazione d'udienza (ex art.13, comma V°, Decreto nr.°5/03), vuoi perché nessuna irregolarità procedimentale era stata in allora (ovvero, al momento della proposizione dell'istanza: 27.05.04) consumata, essendo le parti ancora nei termini previsti dall'art.1, comma V°, del Decreto nr.°5/03, ovvero, essendo ancora in facoltà dell'attore (facoltà il cui termine cessava entro trenta giorni dalla comunicazione della ordinanza di mutamento del rito, in data 5.06.04) depositare la memoria di replica di cui all'art.6 Decreto nr.°5/03 (contenente la precisazione e la modificazione delle domande e conclusioni già proposte; la proposizione di nuove domande o eccezioni dipendenti dalla eventuale riconvenzionale del convenuto; il deposito di nuovi documenti e la formulazione di nuove istanze istruttorie, ovvero tutti i poteri di cui l'attore si era anticipatamente ed incoerentemente lamentato di essere decaduto).

In data 25.06.04, BANCA XXX S.p.A. ha presentato istanza di fissazione d'udienza, formulando le proprie conclusioni di merito ed istruttorie.

Con memoria depositata in data 2.07.04, la difesa delle attrici ha chiesto la declaratoria di estinzione del giudizio, ai sensi dell'art.8, comma IV°; del Decreto nr.°5/03, sul presupposto dell'avvenuto decorso - al momento del deposito dell'istanza di fissazione d'udienza - del termine di venti giorni (come risultante dalla modifica apportata alla previgente disposizione ad opera del Decreto Legislativo nr.° 37 del 6.02.04: il termine antecedente era di sedici giorni) previsto dalla norma citata per la notificazione dell'istanza di fissazione d'udienza, rinnovando altresì l'istanza di rimessione in termini già disattesa.

Con ordinanza resa in esito alla comparizione delle parti in data 11.10.04, il Presidente della I° Sezione ha rigettato l'istanza di inammissibilità della istanza di fissazione d'udienza (e di estinzione del giudizio), per insussistenza dell'invocato decorso del termine di venti giorni, ed ha rimesso al giudice relatore, contestualmente nominato, la decisione sulla istanza di rimessione in termini e sull'ammissione dei mezzi istruttori.

Con decreto di fissazione di udienza emesso in data 28.10.2004, Il Giudice relatore - dopo aver brevemente ripercorso le fasi salienti del procedimento e riassunto le domande ed eccezioni proposte dalle parti - ha ritenuto non poter darsi ingresso alla richiesta di rimessione in termini ai sensi dell'art.13, comma V°, Decreto nr.°5/03, formulata dalla difesa degli attori, non ravvisandosi gli estremi della lamentata "irregolarità procedimentale".

Ha argomentato il Giudice che, secondo la prospettazione attorea, detta irregolarità sarebbe costituita dalla lesione del diritto di difesa conseguente alla decorrenza dei termini a seguito della ordinanza di mutamento del rito; che, al contrario, nessuna compromissione né contrazione del diritto di difesa si era verificata nella fattispecie in esame, essendo decorsi i termini spettanti all'attore per la memoria di replica alla comparsa di costituzione e risposta del convenuto, come dispone l'art.1, comma V°, del Decreto nr.°5/03, a far tempo dalla comunicazione, avvenuta in udienza, della ordinanza di mutamento del rito (6.05.04); che, solo per insipienza o errata interpretazione delle norme procedimentali, l'attore non si è avvalso della facoltà di depositare la memoria di cui all'art.6 del Decreto nr.°5/03, optando, dapprima, per una richiesta di rimessione in termini (tra l'altro, quando gli stessi non erano ancora decorsi e, tecnicamente, non si era consumata decadenza di sorta), infondata sia nel merito (non essendosi consumata alcuna irregolarità), che nella tempistica (come detto, al momento del deposito, non si era verificata alcuna decadenza), quindi, per una parimenti infondata richiesta di estinzione del giudizio.

Infine, il Giudice ha statuito sulle richieste istruttorie, negando ingresso alle prove testimoniali dedotte da parte attrice in atto di citazione, perché contrarie palesemente al contenuto di un documento (capitolo 1) e perché integralmente e meramente confermative di un documento già prodotto agli atti (capitolo 2), nonché per mancata tempestiva indicazione dei testimoni chiamati a deporre sui medesimi; egualmente il Giudice ha ritenuto parimenti inammissibili gli altri capitoli dedotti dalla difesa dell'attore a prova contraria nella memoria non autorizzata 2.07.04, perché dedotti irrimediabilmente oltre il termine di cui all'art.10 Decreto nr.°5/03 (che segna - identificandolo nella notificazione della istanza di fissazione d'udienza - avvenuta il 23.06.04 - il limite della preclusione per "le istanze istruttorie", che non possono che essere reiterate nella formulazione già proposta, "esclusa ogni loro modificazione", sancendo la decadenza delle parti dal potere di "formulare nuove istanze istruttorie e depositare nuovi documenti"), come ritualmente e tempestivamente eccepito dalla difesa del convenuto nella prima memoria autorizzata successiva alla formulazione dei nuovi capitoli di prova testimoniale; infine il Giudice relatore ha ammesso alcuni dei capitoli dedotti dalla difesa di parte convenuta, ed in particolare quelli volti a dimostrare le modalità di approvvigionamento, da parte della Banca, dei titoli obbligazionari contestati (capitoli 7,8,9) e quelli volti a dimostrare la propensione al rischio delle clienti attrici, nonché l'adempimento del funzionario all'obbligo di comunicazione e d'informazione (capitoli 19,20,21,23,24,25), con esclusione degli altri, fissando per la discussione della causa innanzi al Collegio l’udienza del 16.12.2004 alle ore 12.00.

All'udienza, dopo ampia discussione, il Collegio si è riservato la decisione, sia sulle istanze istruttorie delle parti, sia, in caso di loro ritenuta inammissibilità, sulla delibazione della intera controversia
 
MOTIVI DELLA DECISIONE


Occorre preliminarmente rilevare - con ciò sciogliendo la riserva assunta a verbale dell'udienza di discussione - che la causa appare matura per la decisione sulla base dei documenti prodotti, senza necessità di esperire ulteriore attività istruttoria testimoniale.

Occorre, quindi, confermare il rigetto dell'istanza di rimessione in termini proposta dalla difesa di parte attrice, confermando sul punto il decreto di fissazione d'udienza: ed invero la rimessione in termini è prevista dall'art.13, comma V°, Decreto nr.°5/03, ad opera del Giudice estensore del decreto di fissazione d'udienza, ove questi ravvisi la sussistenza di un pregiudizio al diritto di difesa della parte derivante da irregolarità procedimentali.

E' ben vero che l'espressione "irregolarità procedimentali", sicuramente più ampia del termine "nullità" di cui all'art.294 c.p.c., ha indotto i primi commentatori a ritenere che al Giudice relatore (e, in seconda battuta, al Collegio, chiamato a "confermare o revocare, in tutto o in parte, il decreto (di fissazione d'udienza) con ordinanza" (cfr.art.16, comma Decreto nr.°5/03), fossero attribuiti margini di intervento molto ampi e discrezionali al fine di assicurare l'effettività del diritto di difesa, prescindendo, tra l'altro, da una esplicita istanza di parte; tuttavia, nessun dubbio può porsi sul principio per cui - ai fini dell'esercizio del potere - debba sussistere una irregolarità non addebitabile, in alcun modo, a negligenza della parte o del suo difensore.

Sotto altro profilo, si deve osservare che la norma in argomento è puramente additiva, nel senso che attribuisce al giudice un potere officioso ulteriore rispetto a quelli conferitigli dagli artt.184 bis c.p.c. (e, nel caso di contumacia, 294 c.p.c.), i quali si ritiene siano attuabili anche nel rito societario e, quindi, applicabili in forza delle norma di chiusura di cui all'art.1, comma 4, del decreto.

Al di là, peraltro, delle diverse aree di intervento riservate alla due norme in esame, individuate dalla norma di chiusura dell'ultimo comma dell'art.13 Decreto nr.°5/03 (che esclude che il potere di rimessione in termini per irregolarità procedimentali possa interferire sulla inammissibilità, purché eccepita, … "delle istanze istruttorie e delle allegazioni documentali proposte dal convenuto dopo la seconda memoria difensiva"), occorre rilevare che, nella specie, non appare sussistere nessuno dei due presupposti necessari per disporsi la sanatoria delle preclusioni verificatesi.

Ai fini del potere di rimessione in termini previsto dal rito societario, non pare si siano infatti consumate irregolarità procedimentali che non siano conseguenza della negligenza della difesa degli attori: a fronte del chiaro disposto dell'art.1, comma V°, del Decreto nr.°5/03, che fissa la decorrenza dei termini spettanti all'attore per il deposito della memoria di replica alla comparsa di costituzione e risposta del convenuto a far tempo dalla comunicazione, avvenuta in udienza, della ordinanza di mutamento del rito (6.05.04), la istanza di fissazione d'udienza contenuta nella comparsa di risposta potesse legittimamente indurre a ritenere che la facoltà di depositare la memoria (facoltà della quale l'attore non si è avvalso) non poteva essere preclusa alla luce del disposto dell'art.10, comma secondo (che ricollega alla notificazione della istanza di fissazione d'udienza la decadenza per tutte le parti dal potere di proporre eccezioni, precisare o modificare domande ed eccezioni già proposte e formulare nuove istanze istruttorie), dal momento che tale preclusione scatta, testaulmente, solo a seguito dell'istanza di fissazione d'udienza regolarmente notificata, nel rispetto della rigida tempistica di cui all'art.8 del decreto (e, quindi, per il convenuto, al più presto, entro venti giorni dalla data della propria costituzione).

Al contrario, nella specie, la convenuta BANCA XXX S.p.A. ebbe a proporre l'istanza di fissazione d'udienza al momento della sua costituzione, e, ciò che soprattutto rileva, prima del formale mutamento del rito, ovvero prima della ordinanza prevista dal capoverso dell'art.1, nonché, ancora, argomento di per sé assorbente, non mediante una formale notifica della istanza di fissazione d'udienza, ma mediante la sua proposizione con deposito in uno con la comparsa di costituzione, anziché con atto separato.

Vi erano allora almeno tre profili perché gli attori legittimamente e correttamente valutassero come inammissibile e improduttiva dell'effetto preclusivo di cui all'art.10, comma secondo, del Decreto, l'istanza di fissazione d'udienza proposta dalla banca convenuta, ovvero, come detto, (1) perché contenuta in un atto depositato in udienza, anziché notificato; (2) perché proposta prima della ordinanza di mutamento del rito ed, infine, (3) perché contenuta materialmente nella comparsa di risposta, anziché in un atto autonomo.

Ne consegue che è corretta l'affermazione del giudice relatore, contenuta nel decreto di fissazione d'udienza, secondo la quale, solo per errata interpretazione delle norme procedimentali, i difensori degli attori hanno omesso di avvalersi della facoltà di depositare la memoria di cui all'art.6 del Decreto nr.°5/03.

Essendo dunque ricollegabile alla negligenza della difesa la consunzione del termine per proporre ulteriori istanze istruttorie, non vi è ragione per accogliere la richiesta di rimessione in termini né ai sensi dell'art.13, quinto comma, del Decreto, né ai sensi dell'art.184 bis c.p.c.

Al contrario, invece, può accogliersi la istanza di rimessione in termini formulata dalla difesa di BANCA XXX S.p.A. con riferimento alle produzione documentali allegate alla memoria difensiva 11.12.2004, in quanto tutte concernenti documenti (articoli di quotidiani nazionali; prospetti di istituti di analisi finanziarie; prospetto informativo relativo all'OPAS sui bond Telecom Argentina Stet France) pubblicati in data (secondo semestre del corrente anno) posteriore al barrage istruttorio costituito dalla (seconda) istanza di fissazione d'udienza, e per di più relativi a circostanze di pubblico dominio.

Costituisce, infatti, una delle applicazioni pratiche di maggior frequenza nella prassi il ricorso allo strumento della rimessione in termini ex art.184 bis cod. civ. per consentire l'ingresso nel processo di documenti formatisi o venuti ad esistenza in data posteriore al decorso delle preclusioni istruttorie (in questo senso, sia pure a contrario, vedi Tribunale Roma, sez. II 10-12-2000 (ord.) - Pres. Olivieri, edita in Giurisprudenza romana, 3, 2001, pag. 88, per la quale "non è ammissibile la rimessione in termini, ex art. 184 bis c.p.c., per consentire alla parte la produzione di documenti già esistenti al momento in cui è spirato il termine ex art. 184 c.p.c.. Né rileva, a tal fine, che la prova documentale sia stata messa a disposizione della parte con grave ritardo da parte di un ente pubblico, in quanto è onere della parte stessa iniziare il giudizio soltanto quando sia in possesso degli elementi di prova che intende porre a fondamento della pretesa"; vedi - per una conferma del principio - anche il testo dell'art.23, comma quinto, Decreto nr.°5/03, relativamente alla facoltà della parte di introdurre circostanze sopravvenute nel procedimento di reclamo al provvedimento cautelare ed alla facoltà del Tribunale di "acquisire nuovi documenti").

Venendo ora al merito delle questioni controverse, occorre procedere all'esame analitico di ciascuna di esse.

1.

Mancata sottoscrizione del modulo di adesione e mancata consegna ai clienti del "prospetto informativo in occasione dell'acquisto delle quote del fondo d'investimento "Atlante".

La domanda attorea sul punto appare infondata, perché erroneamente indirizzata nei confronti di BANCA XXX S.p.A., anziché di XXX Asset Management SGR o di NNN Investment Management SGR.

Risulta, infatti, dai moduli di sottoscrizione prodotti dalla stessa difesa delle attrice sub. docc.ti 3 e 4 che AAA ed BBB ebbero a sottoscrivere quote del fondo denominato "Atlante", di proprietà di NNN Investment Management SGR, per i quali BANCA XXX S.p.A. era unicamente la banca depositaria (cfr. Regolamento del fondo - scheda identificativa del prodotto; doc. 5 fasc. attrici).

L'ordine (o proposta) di acquisto fu inoltrato ad XXX Asset Management SGR e la titolarità delle quote del fondo era in capo a NNN Investment Management SGR.

Inoltre, l'art.4 del citato Regolamento, al punto 3) statuisce che la sottoscrizione delle quote di partecipazione si realizza tramite la compilazione e sottoscrizione di un apposito modulo, predisposto dalla SGR, contenente una serie di indicazioni; tale modulo è inoltrato alla SGR direttamente, ovvero tramite i soggetti incaricati del collocamento.

Ora, gli attori, relativamente al Fondo in argomento, hanno concluso chiedendo che fosse dichiarata la "nullità e/o l'annullabilità dell'ordine di acquisto delle quote del fondo comune Atlante, condannando BANCA XXX S.p.A. (già BANCA ZZZ S.p.A.) alla restituzione in favore della signora AAA e della signora BBB della somma" pari al corrispettivo versato per l'acquisto delle quote del fondo.

Appare evidente che tale domanda non può interpretarsi che come richiesta di declaratoria di nullità o di annullamento del contratto di vendita delle quote del Fondo (non avrebbe altrimenti senso interpretare diversamente la richiesta di nullità o annullamento dell'ordine: ordine di acquisto equivale a proposta di acquisto; la eventuale nullità della proposta contrattuale non può riverberarsi necessariamente che nella nullità del contratto concluso sulla base di essa; nel caso di specie, deve addirittura ritenersi che la domanda di nullità (o di annullamento) del contratto di vendita fosse la domanda che la parte intendeva formulare, e che solo per un mero refuso, forse per una forma di sovrapposizione del documento che contiene gli elementi essenziali del contratto (ovvero l'ordine di acquisto) rispetto al concetto astratto di negozio, sia stato indicato il primo in luogo del secondo); una simile richiesta non può legittimamente esperirsi che nei confronti del venditore; BANCA XXX S.p.A. era solo l'intermediario che ha posto in relazione i contraenti; un eventuale comportamento colpevolmente negligente dell'intermediario non può determinare la nullità del contratto, ma, al più, può essere causa di una richiesta di risarcimento dei danni nei confronti dell'intermediario medesimo; nessuna domanda di tipo risarcitorio, però, risulta proposta dalla difesa delle attrici.

Da quanto sopra consegue che la domanda concernente la sottoscrizione delle quote del Fondo Atlante deve essere rigettata nel merito, per carenza di legittimazione sostanziale della parte evocata in giudizio.

II. Sulla domanda di nullità dei contratti di negoziazione degli strumenti finanziari per contrarietà a norme imperative - considerazioni generali.

Occorre brevemente premettere alcune note generali sulla astratta ammissibilità della domanda di nullità dei contratti di negoziazione degli strumenti finanziari per contrarietà a norme imperative.

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, come dispone l'art.1418 cod. civ. al primo comma.

La nullità per contrarietà a norme imperative può considerarsi pacifica, laddove la legge la commini espressamente.

Al di fuori di questa ipotesi, prevale in dottrina ed in giurisprudenza la tesi che il principio enunciato dal primo comma dell'art.1418 cod. civ. sia espressione di un principio generale diretto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione di una norma imperativa non corrisponda una specifica sanzione di nullità (cosiddette nullità virtuali).

Sempre ricorrente in giurisprudenza è l'affermazione di principio che la natura imperativa della norma violata deve essere individuata in base all'interesse pubblico tutelato (vedi Cass. civ., sez. II, 18-07-2003, n. 11256, in un caso di dichiarata nullità del contratto avente ad oggetto una fornitura di caffè, in quanto le relative confezioni non recavano la data di scadenza del prodotto, contrariamente alle prescrizioni dettate dagli artt.3 e 12 del d.P.R. 322/1982 a tutela della salute del consumatore).

Recentemente, la Suprema Corte di Cassazione ha dichiarato la nullità di un contratto per contrarietà a norme imperative nel caso di violazione delle norme sulla iscrizione obbligatoria degli agenti e rappresentanti di commercio nell'apposito Ruolo (Cass. civ., sez. III, 18-07-2002, n. 10427 "nell'ipotesi di contratto di agenzia o rappresentanza commerciale nullo perché stipulato con soggetto non iscritto nel ruolo istituito dalla legge 12 marzo 1968, n. 316, quest'ultimo può esperire l'azione generale di arricchimento senza causa, ai sensi dell'art. 2041 cod. civ., per farsi indennizzare delle prestazioni svolte a favore del preponente"); nell'ipotesi di conclusione di un contratto di "swap" da parte di un soggetto non avente i requisiti previsti dalla Legge istitutiva delle SIM (Cass. civ., sez. I, 05-04-2001, n. 5052 "i contratti di swap (nel caso di specie domestic indexed lire swap) stipulati dopo l'entrata in vigore della legge 2 gennaio 1991 n. 1 (recante la disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari) da soggetto diverso dalle SIM (società di intermediazione mobiliare), essendo contrari a norme da ritenersi imperative, perché dirette a tutelare interessi di carattere generale (alla regolarità dei mercati ed alla stabilità del sistema finanziario), sono affetti da nullità assoluta"; nello stesso senso Cass. civ., sez. I, 07-03-2001, n. 3272 "in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di una espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma primo, cod. civ., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità. Pertanto - poiché il carattere inderogabile delle disposizioni della legge 2 gennaio 1991, n. 1, che prevedono la necessità dell'iscrizione all'albo delle società di intermediazione mobiliare, previo accertamento da parte della CONSOB della sussistenza di una serie di requisiti, deriva dalla natura, pubblica e generale, degli interessi con esse garantiti, che concernono la tutela dei risparmiatori "uti singuli" e quella del risparmio pubblico come elemento di valore della economia nazionale - è affetto da nullità assoluta il contratto di "swap" (da annoverare tra le attività di intermediazione mobiliare disciplinate dalla suddetta legge) stipulato, in contrasto con la stessa, da un intermediario abusivo, atteso l'interesse dell'ordinamento a rimuovere detto contratto per le turbative che la conservazione di esso è destinata a creare nel sistema finanziario generale"; nell'ipotesi di commercializzazione di un alloggio edificato in regime di ERP in mancanza di una speciale autorizzazione amministrativa (Cass. civ., sez. II, 22-06-2000, n. 8478: "è nullo, ai sensi dell'art. 1418, primo comma, cod. civ., per contrarietà a norme imperative, il contratto di vendita o di promessa di vendita a terzi di aree esuberanti e locali non destinati ad abitazione, ai sensi dell'art. 8 R.D. 28 aprile 1938, n. 1165 XIV, di proprietà di una cooperativa, se manca anche una sola delle autorizzazioni - rispettivamente del Ministero dei Lavori Pubblici e della Cassa Depositi e Prestiti - espressamente previste dal successivo articolo 9 per adibire i locali ad uso di botteghe e magazzini e per affittarli, stante l'identità di ratio tra le due norme, entrambe miranti ad evitare operazioni speculative su immobili costruiti con contributo erariale e perciò proibitive di atti dispositivi su di essi senza i preventivi controlli pubblici, costituenti peraltro quel rispetto dei "modi di legge" che lo stesso articolo 8 espressamente richiede"; infine, è stato dichiarato nullo un atto di un ente comunale - adottato in regime di diritto privato - ma esuberante dalla sue competenze (Cass. civ., sez. II, 21-04-2000, n. 5234: "la capacità di diritto privato delle persone giuridiche è potenzialmente generale, ma per gli enti pubblici incontra il limite della "competenza" attribuita all'ente, che è delimitata da norme qualificabili come imperative ai sensi dell'art. 1418 cod. civ., sicché la loro violazione comporta la radicale invalidità dell'atto compiuto dall'ente, in quanto affetto da incapacità negoziale; ne consegue che deve ritenersi in tal senso viziato il contratto col quale il Comune abbia affidato ad un professionista l'incarico di aggiornare il progetto relativo ad un'opera pubblica, da realizzarsi nella città di Palermo e rientrante tra quelle considerate di preminente interesse nazionale dal D.L. n. 19 del 1988 convertito con modificazioni in legge n. 99 del 1988, giacché tale normativa ha trasferito ogni competenza in materia al Presidente del Consiglio dei Ministri").

Dalla breve rassegna giurisprudenziale sopra riportata emergono due linee di tendenza salienti, fondamentali per la decisione della controversia in esame: in primo luogo, la tendenza della giurisprudenza ad ancorare la qualificazione del carattere imperativo di una norma alla finalità di tutela di interessi generali o collettivi da essa perseguita, affermandone la sussistenza in settori nevralgici della vita di una comunità, connotati da uno spiccato interesse pubblico alla loro regolamentazione; in secondo luogo, l'indifferenza rispetto alla natura primaria o secondaria - legislativa o regolamentare - delle norme di settore destinate alla tutela dell'interesse pubblico.

Occorre allora esaminare - per vagliare l'astratta ammissibilità della domanda di nullità per contrarietà alle norme - in parte anche di natura regolamentare - preposte al collocamento di strumenti finanziari, se esse possano definirsi imperative in virtù della finalizzazione alla tutela di un interesse pubblico, e, in secondo luogo, se in tale novero possano ricondursi anche le norme di natura attuativa e regolamentare, costituenti l'attuazione dei principi generali posti dal TUF (decreto legislativo 24.02.1998, numero 58).
 
L'art.21 del Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria impone ai soggetti abilitati - tra cui le Banche abilitate ai servizi d'investimento - di osservare, nella prestazione di tali servizi ed in quelli ad essi accessori, una serie di obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati; di acquisire le informazioni necessarie dai clienti, operando in modo che gli stessi siano sempre adeguatamente informati; di organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il conflitto d'interessi, assicurando, in situazione di conflitto, trasparenza ed equo trattamento ai clienti; di svolgere una gestione sana e prudente, adottando misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

L'art.23 del TUF, inoltre, sanziona espressamente con la nullità la mancanza della forma scritta dei contratti relativi alla prestazione dei servizi d'investimento ed accessori.

Infine, il comma sesto del medesimo articolo dispone che nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi d'investimento, spetta ai soggetti abilitati (ovvero agli intermediari finanziari in generale) l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

In numerose norme del TUF viene demandato alla CONSOB di disciplinare con regolamento alcuni settori o aspetti dell'assetto normativo del testo legislativo.

In virtù di tale delega regolamentare, la CONSOB ha adottato, con delibera in data 1.07.98, nr.° 11522, il Regolamento di Attuazione del decreto legislativo 24.02.1998 numero 58 concernente la disciplina degli intermediari.

L'art. 1 del Regolamento esordisce specificando che esso è adottato ai sensi degli articoli 6, comma 2, 19, comma 3, 23 comma 1, 27, commi 3 e 4, 28, comma 3, 30 commi 2 e 5, 31, comma 6, lettere d), f), g) e h), 32, comma 2, e 201, comma 8, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, ovvero con riferimento alle disposizioni legislative che demandano alla CONSOB il relativo potere regolamentare.

Di primaria evidenza, per la fattispecie in discorso, l'art.6, comma 2°, del TUF, nel quale è stabilito che:

"La CONSOB, sentita la Banca d'Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l'esperienza professionale dei medesimi, disciplina con regolamento

a) le procedure, anche di controllo interno, relative ai servizi prestati e la tenuta delle evidenze degli ordini e delle operazioni effettuate;

b) il comportamento da osservare nei rapporti con gli investitori, anche tenuto conto dell'esigenza di ridurre al minimo i conflitti di interessi e di assicurare che la gestione del risparmio su base individuale si svolga con modalità aderenti alle specifiche esigenze dei singoli investitori e che quella su base collettiva avvenga nel rispetto degli obiettivi di investimento dell'OICR;

c) gli obblighi informativi nella prestazione dei servizi; i flussi informativi tra i diversi settori dell'organizzazione aziendale, anche tenuto conto dell'esigenza di evitare interferenze tra la prestazione del servizio di gestione su base individuale e gli altri servizi disciplinati dalla presente parte".

Nel concreto, il Regolamento Consob disciplina minuziosamente i servizi d'investimento ed i servizi di gestione collettiva del risparmio, stabilendo, per i primi, che qui interessano, una serie di disposizioni di carattere generale (artt.26-31), concernenti regole generali di comportamento, regole sui conflitti d'interesse; obblighi di informazioni; operazioni non adeguate e contratti con gli investitori.

A queste seguono le norme per la prestazione dei singoli servizi d'investimento, ripartiti in negoziazione su base individuale (art.32); ricezione e trasmissione di ordini e mediazione (art.33 e 34); collocamento ed offerta fuori sede di strumenti finanziari (artt.35 e 26); gestione di portafogli e concessioni di finanziamenti agli investitori.

Premessa questa doverosa panoramica normativa, e tornando all'oggetto dei quesiti iniziali, ritiene il Collegio che le norme preposte al collocamento di strumenti finanziari, contenute nel TUF e nei regolamenti attuativi, non possano che definirsi di ordine pubblico.

Ne è indice inequivoco la loro vocazione ad incidere in un settore caratterizzato da una elevata prevalenza dell'interesse pubblico e dalla natura, pubblica e generale, degli interessi garantiti dalle predette norme, che concernono la tutela dei risparmiatori "uti singuli" e quella del risparmio pubblico come elemento di valore della economia nazionale.

L'insieme delle disposizioni che presiedono all'attività di intermediazione finanziaria, dunque, devono ritenersi imperative, perché dirette a tutelare interessi di carattere generale (alla regolarità dei mercati ed alla stabilità del sistema finanziario), come, peraltro, ha ritenuto la giurisprudenza di legittimità nel caso di violazione delle norme relative al funzionamento delle Società d'intermediazione mobiliari.

In secondo luogo, nel novero delle norme imperative sopra delineato sono da ricomprendersi anche le norme di natura attuativa e regolamentare, costituenti l'attuazione dei principi generali posti dal TUF, in quanto costituenti con questo un corpus unicum, da valutarsi unitariamente.

In conclusione, ben può dirsi che i contratti conclusi in violazione del complesso di norme sopra richiamato siano suscettibili di declaratoria di nullità, ove non siano stati in concreto rispettati gli specifici obblighi imposti agli intermediari finanziari, ovvero ove questi ultimi non siano in grado di provare di averli rispettati.

Tale prova, inoltre, deve - per il principio di correlazione tra la forma "ad substantiam" di un negozio e la forma "ad probationem" - rivestire la forma scritta.

Tale conclusione generale incontra, però, un solo limite: che la norma dalla cui violazione discende la sanzione della nullità abbia un contenuto sufficientemente specifico, preciso ed individuato, non potendosi, in mancanza di tali caratteri, pretendere di applicare una sanzione, seppure di natura civilistica, tanto grave quale la nullità del rapporto negoziale, se non a fronte di parametri di comportamento sufficientemente precisi e determinati.

Opinare diversamente significherebbe violare il principio di legalità, affidando all'alea dell'apprezzamento del giudice il contenuto precettivo di una norma dalla cui violazione discende una sanzione grave come la nullità.

Così delineato, il rapporto tra l'intero complesso normativo del settore dell'intermediazione finanziaria e la risposta sanzionatoria dell'ordinamento, in caso di violazione, si presenta con una correlazione coerente tra la tipologia di norma violata e la conseguente reazione: alla violazione di specifiche regole cui l'intermediario è tenuto (ad esempio: gli intermediari autorizzati devono chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio; .. devono consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari) può conseguire, su domanda del cliente, la nullità del contratto per violazione di una regola di tutela, o di protezione del cliente medesimo, di natura imperativa; alla violazione di norme generali di prudenza e diligenza professionale nel proprio operato, non meglio specificate o codificate in sede regolamentare o attuativa, segue unicamente, in virtù dei principi generali in materia d'inadempimento delle obbligazione, ed in particolare, in forza dello specifico disposto dell'art.23, comma VI° del TUF, l'azione per il risarcimento dei danni.

Né vale argomentare, a detrimento della ricostruzione qui offerta, che così facendo si finisce per applicare la sanzione minore (la tutela risarcitoria) alla violazione delle regole legislative generali, e la sanzione più grave (la tutela reale della nullità) alla violazione delle norme regolamentari: al contrario, invece, la sanzione della nullità viene applicata alla violazione di quelle, tra le norme generali (obblighi generali di diligenza, correttezza e trasparenza; obblighi di informazione; obblighi di evitare o ridurre gli effetti dei conflitti d'interesse) che trovano specificazione nelle regole attuative in comportamenti specifici e definiti, mentre l'area della tutela risarcitoria è riservata alle altre violazioni - all'evidenza meno gravi - che non riguardano obblighi specificamente imposti agli intermediari, ma la cui determinazione è rimessa al prudente apprezzamento del giudice.

Ora, nel caso concreto, come sopra evidenziato, nessuna azione risarcitoria è stata proposta dalle attrici, onde l'esame della domanda deve essere limitato alla verifica delle violazioni specifiche agli obblighi imposti all'intermediario dalle norme regolamentari, secondo la sequenza prospettata dall'attore.
 
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