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Articolo del 4 Maggio 2004
Bond Argentina e sentenza del Tribunale di Mantova del 28 marzo 2004
di avv. Rosanna Cafaro
La sentenza integrale sulla nullita' di un contratto di negoziazione titoli Argentini, e' a questo indirizzo: http://investire.aduc.it/php/mostra.php?id=82782.
Una sentenza che e' diventata un importante punto di riferimento per la giurisprudenza in tema di diritto dell’intermediazione finanziaria.
Non comporta incapacita’ a testimoniare per i dipendenti di una banca la circostanza che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia.
Per aversi contrarieta’ a norme imperative ai sensi dell’art. 1418 c.c., occorre che il contratto sia vietato direttamente dalla norma penale, nel senso che la sua stipulazione integri reato.
Le avvertenze sulla rischiosita’ dell’investimento non devono avere carattere generico, laddove la banca ha, invece, l’obbligo di espressamente informare il cliente dei report degli analisti di mercato.
L’art. 23 u.c. del d. lgs. 58/98 pone a carico dei soggetti abilitati all’esercizio dei servizi di investimento l’onere di provare di avere agito con la specifica diligenza richiesta.
La consegna del Documento Consob sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, che contiene indicazioni di carattere generale, non importa che il risparmiatore sia in grado di pienamente valutare la pericolosita’ dell’operazione.
1. LA SENTENZA IN SINTESI.
Il provvedimento in rassegna concreta una delle prime ‘vittorie’ (anche se, per un certo verso, parziali) dei risparmiatori nella nota vicenda della vendita delle obbligazioni (bonds) argentine da parte degli istituti di credito italiani, che ha volatilizzato i risparmi di numerosissime famiglie, assumendo proporzioni parecchio vaste, riguardando circa 400.000 risparmiatori, per un controvalore di 14,7 miliardi di euro (il 24,8 per cento di tutti i bond argentini pari all’1 per cento del Pil italiano).
La vittoria e’ parziale, in quanto il Tribunale di Mantova non ha inteso accogliere in toto le pretese degli attori, la cui domanda e’ stata ritenuta solo parzialmente fondata, in relazione ad una tranche della seconda operazione di investimento in titoli obbligazionari argentini, effettuata nel 2001.
Al contrario, per quanto riguarda la prima operazione di acquisto di bond Argentina (effettuata nel 1999), il Giudicante non ha individuato in capo alla banca comportamenti apertamente in contrasto con il TUF (Testo Unico della Finanza, D.Lgs. 58/98).
Pertanto, una sola tranche di una delle due operazioni e’ stata dichiarata nulla, con la conseguente condanna restitutoria e risarcitoria.
La pronuncia si segnala, comunque, per la innovativita’, nonche’ per la lucidita’, la completezza e la coerenza della motivazione, pur non potendosi pienamente aderire ad alcune delle argomentazioni del Giudicante.
2. IL CASO.
Nel caso di specie due coniugi, da tempo clienti di una banca del Gruppo MPS, hanno convenuto in giudizio l’istituto, al fine di ottenere la dichiarazione di nullita’ o l’annullabilita’ dei due contratti di investimento in bond argentini, stipulati con la banca.
In appena due anni di procedimento civile il Tribunale di Mantova ha parzialmente accolto le richieste degli attori, dichiarando la nullita’ della prima delle due operazioni di acquisto di obbligazioni argentine e condannando la banca convenuta, ritenuta non in buona fede nella vicenda, alla restituzione di una cospicua somma di denaro, opportunamente maggiorata di interessi dal giorno del pagamento ex art. 2033 c.c. e quant’altro.
L’art. 2033 c.c. (indebito oggettivo) impone il diritto di ripetizione in capo a colui che ha effettuato un pagamento non dovuto e il “diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda.”
3. LE OBBLIGAZIONI ARGENTINA. IL FATTO.
I bond argentini (detti anche ‘tango-bond’) sono stati venduti ai risparmiatori italiani quando gia’ le banche conoscevano l’imminenza del default di Buenos Aires.
Gli istituti di credito italiani (come anche nel caso Cirio), talvolta anche in conflitto di interesse, hanno preferito liberarsi di titoli argentini, tenuti in portafoglio, propinandoli ai comuni risparmiatori, clienti ‘retail’, che si sono ritrovati fortemente depauperati dalle spregiudicate operazioni.
Il 3 gennaio 2002 si e’ verificato il mancato pagamento della cedola relativa ad una propria emissione obbligazionaria da parte della Repubblica Argentina, evento che ha posto la stessa in situazione di insolvenza.
Il 26 marzo 2003 il ministro delle Finanze argentino, Giullermo Nielsen, ha incontrato a Roma i rappresentanti delle principali associazioni dei consumatori per discutere la questione dei bond.
Le banche italiane, in buona sostanza, hanno addossato ai risparmiatori il rischio dell’insolvenza dell’Argentina, forse favorite da una ventilata omessa informazione ed omessa vigilanza delle autorita’ di controllo (Consob e Banca d’Italia).
Secondo il ministro argentino dell’Economia, Roberto Lavagna, “molti bond argentini sono stati venduti dalle istituzioni finanziarie quando la crisi era gia’ evidente e le istituzioni erano ben informate. Qualcuno ha quindi tratto vantaggio dalle asimmetrie informative. Le banche sapevano benissimo come andavano le cose a Buenos Aires e non sono certo i risparmiatori, ai quali le banche hanno offerto fino all’ultimo la sottoscrizione di obbligazione, quando gia’ ben si conosceva il rischio paese ed il dissesto imminente”. (Intervento del 24 marzo 2003, Milano, in assemblea della Banca Interamericana di Sviluppo)
Numerosi deputati dell'Ulivo (fra cui anche Benvenuto, Violante e Olivieri) hanno proposto lo stanziamento di un fondo mutualistico di 180 milioni di euro a carico dell’intero sistema bancario nazionale, alimentato con l'uno per mille dei patrimoni di vigilanza. ( http://investire.aduc.it/php/mostra.php?id=78534)
4. L’ECCEZIONE DI INCAPACITA’ DEL TESTE, DIPENDENTE BANCARIO.
Preliminarmente, il Tribunale ha respinto l’eccezione di incapacita’ a rendere testimonianza per il dipendente della banca, pur se questa puo’ convenire in garanzia il dipendente nel medesimo giudizio.
Invero, secondo il Giudicante, secondo un indirizzo giurisprudenziale abbastanza ricorrente e secondo una pronuncia della Consulta (sentenza n.85 del 1983), quanto dichiara il dipendente di una banca – in qualita’ di testimone nella causa contro l’istituto di credito – e’ attendibile ed utilizzabile, salva un’attenta valutazione.
Tale orientamento, pur se consolidato ed assolutamente autorevole, non pare pienamente condivisibile, poiche’ viene difficile pensare che il dipendente di una banca si ponga in aperto contrasto con il proprio datore di lavoro: non si puo’ ignorare quanto emerge spesso dalla cronaca riguardo alle ‘pressioni’, cui i dipendenti bancari sono sottoposti dalle direzioni generali, allorche’ si tratta di collocare alcuni prodotti di investimento particolarmente scadenti.
Nella (parimenti nota) vicenda dei prodotti “My Way/4 You” della Banca 121PF/MPS e’ emerso che la Cisl e la Fiba-Cisl di Lecce sono intervenute “sulla questione Banca 121-MPS per fare chiarezza e nel solo interesse dei lavoratori, senza schierarsi (tipo tifoseria) nella polemica strettamente politica che ha tenuto banco in questi ultimi giorni. Per il Sindacato, la chiave di lettura dell’intera vicenda che coinvolge 210 lavoratori nella sola provincia di Lecce, e’ unica e si individua nel tentativo di “rivalsa” messo in atto dalla dirigenza della Monte Paschi Siena, sia in termini di pacchetto azionario che di responsabilita’ della stessa dirigenza.”
(http://www.fiba.it/strutture/territorial/regionale_puglia/territoriale_di_lecce.htm)
Non solo. Ma “Poco approfondite” sono definite dalla Cisl le dichiarazioni del vice-Direttore Generale della MPS, Dr. Primavera, sulla tutela dei lavoratori in caso di controversie con i risparmiatori che hanno acquistato i prodotti finanziari: da qui la decisione presa da Fiba – Cisl e Cisl Provinciale di costituire un “Collegio di Legali”, gia’ operativo, messo a disposizione degli iscritti lavoratori dipendenti della banca MPS e della Banca 121 P.F., per offrire loro tutela Legale e Sindacale nel caso di controversie con l’Azienda e con i sottoscrittori.”
5. LA CONTRARIETA’ A NORME IMPERATIVE EX ART-1418 C.C..
Il Tribunale ha ritenuto di non poter accogliere la pretesa attorea di sentire dichiarare la totale invalidita’ dei contratti di investimento (o, meglio, degli ordini di acquisto di titoli obbligazionari), ai sensi degli artt. 1418 e 1439 c.c., in quanto non vi e’ prova dell’induzione dei clienti all’acquisto dei titoli obbligazionari argentini e del comportamento artificioso della banca, finalizzato ad arrecare nocumento ai sottoscrittori.
In sentenza si ribadisce l’assunto (fatto proprio anche da una certa giurisprudenza di legittimita’, in Cass., sent. n, 14234 del 25/9/2003), secondo cui il contratto e’ contrario a norme imperative, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1418 c.c., solo se e’ vietato direttamente dalla norma penale e se la sua stipulazione possa costituire reato. Va detto, a tal proposito, che tutta la vigente normativa e’ posta a tutela dell’ordine pubblico economico e, dunque, si sostanzia in norme imperative, la cui violazione impone la reazione dell’ordinamento attraverso il rimedio della nullita’ del contratto, anche a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario.
Questo principio e’ stato precedentemente sancito dalla giurisprudenza di legittimita’ (Cass. Sez. UU., sent. 7/3/2001 n. 3272), secondo cui “in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullita’, non e’ rilevante ai fini della nullita’ dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullita’”.
Cosi’, un contratto di investimento, concluso senza l’osservanza delle regole di condotta di seguito enunciate, quindi, deve essere dichiarato nullo, perche’ contrario all’esigenza di trasparenza dei servizi finanziari (che e’ esigenza di ordine pubblico), senza che sia necessario provare la contrarieta’ della condotta allo specifico interesse del cliente.
6. IL CONFLITTO DI INTERESSI.
Il comportamento della banca convenuta non e’ stato dal Tribunale ritenuto nemmeno in contrasto con il dettato dell’art. 21 I co. lett. c) d. lgs. 58/98 e dell’art. 27 Reg. Consob n.11522/1998, per quanto riguarda la mancata segnalazione del conflitto di interessi.
Le ricordate disposizioni normative stabiliscono che gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela, se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di piu’ servizi o da altri rapporti di affari propri o di societa’ del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l’investitore sulla natura e l’estensione del loro interesse nell’operazione e l’investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all’effettuazione dell'operazione.
Nei casi in cui l’operazione e’ conclusa telefonicamente, l’assolvimento dei citati obblighi informativi e il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell’investitore devono risultare da registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente. Se gli intermediari autorizzati, al fine dell’assolvimento degli obblighi di informativa, hanno utilizzato moduli o formulari prestampati, questi devono recare l’indicazione, graficamente evidenziata, che l’operazione e’ in conflitto di interessi.
Secondo il Giudicante, l’istituto non aveva, nel caso di specie, un interesse in conflitto con quello del cliente.
Infatti, se, da un lato, i titoli obbligazionari argentini (acquistati con l’ordine del 1999) non erano dalla banca detenuti in portafoglio, bensi’ erano stati acquistati, per il tramite il circuito telematico Bloomberg, dalla MPS Finance Banca Mobiliare s.p.a. (che e’, come la convenuta, nel gruppo bancario Monte dei Paschi di Siena Spa, ed e’ controllata al 100% del proprio pacchetto azionario); dall’altro, essi sono stati venduti ai clienti-attori ad un prezzo migliore rispetto a quello praticato dal mercato.
7. LA RISCHIOSITA’ DELLE OBBLIGAZIONI E L’OBBLIGO DI CORRETTA INFORMATIVA.
Le Obbligazioni Repubblica Argentina (quotate in Italia) erano strumenti finanziari adatti unicamente ad investitori speculativi ed in condizione di valutare e sostenere rischi speciali.
Gli intermediari autorizzati (come banche e SIM) non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione, se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.
Dunque, gli intermediari avrebbero dovuto puntualmente, all’atto dell’acquisto, informare gli investitori dell’alta speculativita’ e rischiosita’ di strumenti finanziari, come le obbligazioni argentine.
La stampa specializzata, sin dal maggio del 2000, definiva a rischio la situazione della Repubblica Argentina e gli esperti sconsigliavano l’acquisto di titoli obbligazionari argentini.
Pertanto, gli intermediari professionali gia’ da tale data avrebbero dovuto allertare i clienti sui rischi connessi con l’acquisto di tali obbligazioni, cosi’ la legge impone di fare.
La normativa di settore (TUF e Regolamento Consob, gia’ citati) prevede che l’intermediario autorizzato, con cui si stipuli un contratto di gestione o consulenza, o che effettui una prestazione dei servizi di investimento, debba verificare l’esperienza del cliente in materia di investimenti in strumenti finanziari; la sua situazione finanziaria; i suoi obiettivi di investimento; nonche’, la sua propensione al rischio.
Il rifiuto di fornire tali informazioni deve risultare dal contratto, ovvero da un’apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore.
Effettuata diligentemente tale verifica, gli intermediari autorizzati devono astenersi dal compiere, con o per conto degli investitori, operazioni ritenute non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione.
Non solo. Ma gli intermediari autorizzati, ricevute da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, devono informarlo di tale circostanza e delle ragioni per cui non e’ opportuno procedere alla sua esecuzione.
Qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute dall’intermediario.
Orbene, il Giudicante, nella pronuncia in rassegna, non ha ritenuto che la banca convenuta abbia osservato i precetti, imposti dagli artt. 21 lett. a) e b) del D. Lgs. n. 58/98 e 28 del Regolamento attuativo Consob n. 11522/98, in base ai quali l’istituto di credito ha l’obbligo di prestare i servizi di investimento con diligenza, operando in modo da garantire sempre l’adeguata informativa dei clienti.
Nel caso di specie, la condotta della Banca appare contraria a buona fede ed alle prescrizioni della Legge n. 154/1992 (Norme per la trasparenza nei servizi bancari e finanziari – v. anche Direttiva Consiglio n.89/646/Cee del 15 dicembre 1989), circa gli obblighi di trasparenza, di comunicazione e d’informazione al cliente.
La legge italiana vigente stabilisce, invero, obblighi organizzativi e comportamentali a carico degli intermediari finanziari, a presidio della trasparenza e dell’integrita’ del risparmio, tutelato ed incentivato in tutte le sue forme, in ossequio anche al precetto, contenuto nell’art. 47 Cost., secondo cui: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito. Favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprieta’ dell’abitazione, alla proprieta’ diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese”.
Ai sensi dell’art. 21 del D. Lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998 (T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), nella prestazione dei servizi di investimento ed accessori i soggetti abilitati devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e per l’integrita’ dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti, ed operare in modo che essi siano sempre informati;
c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento;
d) disporre di risorse e di procedure anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi;
e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.
Quindi, i criteri generali, contenuti nella normativa in esame concretano “canoni di comportamento immediatamente precettivi, anche a prescindere dalla loro sussunzione e specificazione in norme regolamentari”, e di conseguenza rivestono “si' la funzione di norme di indirizzo, ma anche di chiusura dell'ordinamento (…)” (Cfr., SEPE, I servizi di investimento, in Il testo unico dei mercati finanziari, in LACAITA e NAPOLEONI (a cura di), Milano, 1998, pagg. 28 e ss.).
Il concetto di diligenza, sancito dall’art. 21 del TUF, si riferisce, naturalmente, non alla “diligenza buon padre di famiglia”; bensi, alla “diligenza del buon professionista”, particolarmente qualificata.
Ed anche l’informativa non puo’ essere generica, ma deve essere il piu’ possibile particolareggiata ed attagliata allo specifico investimento.
A conferma di cio’, puo’ essere richiamato l’art. 23, comma 6 del TUF, che sancisce : “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente, nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati [cioe’, agli intermediari] l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.”
Raramente le banche riescono ad assolvere a tale onere (anzi, si oppongono recisamente anche alle richieste di CTU e CTP, formulate dagli investitori) e nemmeno nel caso de quo il Giudicante ha ravvisato come provata la diligenza della convenuta nell’operazione di acquisto di titoli obbligazionari argentini, laddove l’istituto non si e’ fatto scrupolo di consentire che fosse investita in bond Argentina, altamente rischiosi, addirittura la meta’ dell’intero patrimonio mobiliare degli attori.
Non si puo’ ritenere che il rispetto dell’obbligo di trasparenza si esaurisca nella consegna di un contratto (spesso scritti con caratteri minuscoli); di un prospetto informativo, inerente agli strumenti finanziari offerti; o dalla preliminare consegna del Documento Consob sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.
Non si puo’ presumere che sia pienamente consapevole l’investitore, cui l’intermediario ha consegnato i suddetti documenti e questi non deve ritenere che il mero rispetto dell’obbligo in questione renda il cliente capace di tutelare da se’ il proprio interesse e di assumersi i rischi dell’investimento compiuto.
Invero, “l’intermediario deve comunque assicurare all’investitore la propria assistenza e la propria guida nella scelta delle operazioni da compiere, anche al di la’ delle asettiche e standardizzate informazioni riportate nel documento” (Cosi’, ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Torino, 2002, pag. 107).
La “conoscenza” deve essere effettiva ed anche alla luce del dettato dell’art. 96, comma 3, del Regolamento Consob, piu’ volte sopra citato, l’intermediario (o il promotore) deve verificare che il cliente “(…) abbia compreso le caratteristiche essenziali dell'operazione proposta, non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali, ma anche con riferimento alla sua adeguatezza in rapporto alla situazione dell'investitore”.
Inoltre, le clausole contrattuali devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile e i contratti devono essere compilati in ogni loro parte: la giurisprudenza di merito, sul punto, ha avuto modo di chiarire che “l’equivocita’ e la non trasparenza della clausola e’ essa stessa fonte di squilibrio tra le parti e di iniquita’ sostanziale, nella misura in cui contribuisce ad aggravare l’asimmetria informativa gia’ presente nei contratti di adesione” (Trib. Roma, sent. 21/1/2000, in Foro It. 2000, I, 2045).
In conclusione, la sentenza in esame rappresenta sicuramente un tappa fondamentale per la tutela del risparmio e dell’investimento e, pur se, come evidenziato, non e’ pienamente condivisibile per alcuni versi, deve essere apprezzata in quanto costituisce uno dei primi punti fermi della ‘battaglia fra l’elefante e il topolino’ (http://investire.aduc.it/php/mostra.php?id=81453), ingaggiata ormai da molti consumatori nei confronti dei colossi bancari, ritenuti colpevoli di tanti recenti ‘disastri’ nelle tasche degli italiani.
Articolo del 4 Maggio 2004
Bond Argentina e sentenza del Tribunale di Mantova del 28 marzo 2004
di avv. Rosanna Cafaro
La sentenza integrale sulla nullita' di un contratto di negoziazione titoli Argentini, e' a questo indirizzo: http://investire.aduc.it/php/mostra.php?id=82782.
Una sentenza che e' diventata un importante punto di riferimento per la giurisprudenza in tema di diritto dell’intermediazione finanziaria.
Non comporta incapacita’ a testimoniare per i dipendenti di una banca la circostanza che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia.
Per aversi contrarieta’ a norme imperative ai sensi dell’art. 1418 c.c., occorre che il contratto sia vietato direttamente dalla norma penale, nel senso che la sua stipulazione integri reato.
Le avvertenze sulla rischiosita’ dell’investimento non devono avere carattere generico, laddove la banca ha, invece, l’obbligo di espressamente informare il cliente dei report degli analisti di mercato.
L’art. 23 u.c. del d. lgs. 58/98 pone a carico dei soggetti abilitati all’esercizio dei servizi di investimento l’onere di provare di avere agito con la specifica diligenza richiesta.
La consegna del Documento Consob sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, che contiene indicazioni di carattere generale, non importa che il risparmiatore sia in grado di pienamente valutare la pericolosita’ dell’operazione.
1. LA SENTENZA IN SINTESI.
Il provvedimento in rassegna concreta una delle prime ‘vittorie’ (anche se, per un certo verso, parziali) dei risparmiatori nella nota vicenda della vendita delle obbligazioni (bonds) argentine da parte degli istituti di credito italiani, che ha volatilizzato i risparmi di numerosissime famiglie, assumendo proporzioni parecchio vaste, riguardando circa 400.000 risparmiatori, per un controvalore di 14,7 miliardi di euro (il 24,8 per cento di tutti i bond argentini pari all’1 per cento del Pil italiano).
La vittoria e’ parziale, in quanto il Tribunale di Mantova non ha inteso accogliere in toto le pretese degli attori, la cui domanda e’ stata ritenuta solo parzialmente fondata, in relazione ad una tranche della seconda operazione di investimento in titoli obbligazionari argentini, effettuata nel 2001.
Al contrario, per quanto riguarda la prima operazione di acquisto di bond Argentina (effettuata nel 1999), il Giudicante non ha individuato in capo alla banca comportamenti apertamente in contrasto con il TUF (Testo Unico della Finanza, D.Lgs. 58/98).
Pertanto, una sola tranche di una delle due operazioni e’ stata dichiarata nulla, con la conseguente condanna restitutoria e risarcitoria.
La pronuncia si segnala, comunque, per la innovativita’, nonche’ per la lucidita’, la completezza e la coerenza della motivazione, pur non potendosi pienamente aderire ad alcune delle argomentazioni del Giudicante.
2. IL CASO.
Nel caso di specie due coniugi, da tempo clienti di una banca del Gruppo MPS, hanno convenuto in giudizio l’istituto, al fine di ottenere la dichiarazione di nullita’ o l’annullabilita’ dei due contratti di investimento in bond argentini, stipulati con la banca.
In appena due anni di procedimento civile il Tribunale di Mantova ha parzialmente accolto le richieste degli attori, dichiarando la nullita’ della prima delle due operazioni di acquisto di obbligazioni argentine e condannando la banca convenuta, ritenuta non in buona fede nella vicenda, alla restituzione di una cospicua somma di denaro, opportunamente maggiorata di interessi dal giorno del pagamento ex art. 2033 c.c. e quant’altro.
L’art. 2033 c.c. (indebito oggettivo) impone il diritto di ripetizione in capo a colui che ha effettuato un pagamento non dovuto e il “diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda.”
3. LE OBBLIGAZIONI ARGENTINA. IL FATTO.
I bond argentini (detti anche ‘tango-bond’) sono stati venduti ai risparmiatori italiani quando gia’ le banche conoscevano l’imminenza del default di Buenos Aires.
Gli istituti di credito italiani (come anche nel caso Cirio), talvolta anche in conflitto di interesse, hanno preferito liberarsi di titoli argentini, tenuti in portafoglio, propinandoli ai comuni risparmiatori, clienti ‘retail’, che si sono ritrovati fortemente depauperati dalle spregiudicate operazioni.
Il 3 gennaio 2002 si e’ verificato il mancato pagamento della cedola relativa ad una propria emissione obbligazionaria da parte della Repubblica Argentina, evento che ha posto la stessa in situazione di insolvenza.
Il 26 marzo 2003 il ministro delle Finanze argentino, Giullermo Nielsen, ha incontrato a Roma i rappresentanti delle principali associazioni dei consumatori per discutere la questione dei bond.
Le banche italiane, in buona sostanza, hanno addossato ai risparmiatori il rischio dell’insolvenza dell’Argentina, forse favorite da una ventilata omessa informazione ed omessa vigilanza delle autorita’ di controllo (Consob e Banca d’Italia).
Secondo il ministro argentino dell’Economia, Roberto Lavagna, “molti bond argentini sono stati venduti dalle istituzioni finanziarie quando la crisi era gia’ evidente e le istituzioni erano ben informate. Qualcuno ha quindi tratto vantaggio dalle asimmetrie informative. Le banche sapevano benissimo come andavano le cose a Buenos Aires e non sono certo i risparmiatori, ai quali le banche hanno offerto fino all’ultimo la sottoscrizione di obbligazione, quando gia’ ben si conosceva il rischio paese ed il dissesto imminente”. (Intervento del 24 marzo 2003, Milano, in assemblea della Banca Interamericana di Sviluppo)
Numerosi deputati dell'Ulivo (fra cui anche Benvenuto, Violante e Olivieri) hanno proposto lo stanziamento di un fondo mutualistico di 180 milioni di euro a carico dell’intero sistema bancario nazionale, alimentato con l'uno per mille dei patrimoni di vigilanza. ( http://investire.aduc.it/php/mostra.php?id=78534)
4. L’ECCEZIONE DI INCAPACITA’ DEL TESTE, DIPENDENTE BANCARIO.
Preliminarmente, il Tribunale ha respinto l’eccezione di incapacita’ a rendere testimonianza per il dipendente della banca, pur se questa puo’ convenire in garanzia il dipendente nel medesimo giudizio.
Invero, secondo il Giudicante, secondo un indirizzo giurisprudenziale abbastanza ricorrente e secondo una pronuncia della Consulta (sentenza n.85 del 1983), quanto dichiara il dipendente di una banca – in qualita’ di testimone nella causa contro l’istituto di credito – e’ attendibile ed utilizzabile, salva un’attenta valutazione.
Tale orientamento, pur se consolidato ed assolutamente autorevole, non pare pienamente condivisibile, poiche’ viene difficile pensare che il dipendente di una banca si ponga in aperto contrasto con il proprio datore di lavoro: non si puo’ ignorare quanto emerge spesso dalla cronaca riguardo alle ‘pressioni’, cui i dipendenti bancari sono sottoposti dalle direzioni generali, allorche’ si tratta di collocare alcuni prodotti di investimento particolarmente scadenti.
Nella (parimenti nota) vicenda dei prodotti “My Way/4 You” della Banca 121PF/MPS e’ emerso che la Cisl e la Fiba-Cisl di Lecce sono intervenute “sulla questione Banca 121-MPS per fare chiarezza e nel solo interesse dei lavoratori, senza schierarsi (tipo tifoseria) nella polemica strettamente politica che ha tenuto banco in questi ultimi giorni. Per il Sindacato, la chiave di lettura dell’intera vicenda che coinvolge 210 lavoratori nella sola provincia di Lecce, e’ unica e si individua nel tentativo di “rivalsa” messo in atto dalla dirigenza della Monte Paschi Siena, sia in termini di pacchetto azionario che di responsabilita’ della stessa dirigenza.”
(http://www.fiba.it/strutture/territorial/regionale_puglia/territoriale_di_lecce.htm)
Non solo. Ma “Poco approfondite” sono definite dalla Cisl le dichiarazioni del vice-Direttore Generale della MPS, Dr. Primavera, sulla tutela dei lavoratori in caso di controversie con i risparmiatori che hanno acquistato i prodotti finanziari: da qui la decisione presa da Fiba – Cisl e Cisl Provinciale di costituire un “Collegio di Legali”, gia’ operativo, messo a disposizione degli iscritti lavoratori dipendenti della banca MPS e della Banca 121 P.F., per offrire loro tutela Legale e Sindacale nel caso di controversie con l’Azienda e con i sottoscrittori.”
5. LA CONTRARIETA’ A NORME IMPERATIVE EX ART-1418 C.C..
Il Tribunale ha ritenuto di non poter accogliere la pretesa attorea di sentire dichiarare la totale invalidita’ dei contratti di investimento (o, meglio, degli ordini di acquisto di titoli obbligazionari), ai sensi degli artt. 1418 e 1439 c.c., in quanto non vi e’ prova dell’induzione dei clienti all’acquisto dei titoli obbligazionari argentini e del comportamento artificioso della banca, finalizzato ad arrecare nocumento ai sottoscrittori.
In sentenza si ribadisce l’assunto (fatto proprio anche da una certa giurisprudenza di legittimita’, in Cass., sent. n, 14234 del 25/9/2003), secondo cui il contratto e’ contrario a norme imperative, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1418 c.c., solo se e’ vietato direttamente dalla norma penale e se la sua stipulazione possa costituire reato. Va detto, a tal proposito, che tutta la vigente normativa e’ posta a tutela dell’ordine pubblico economico e, dunque, si sostanzia in norme imperative, la cui violazione impone la reazione dell’ordinamento attraverso il rimedio della nullita’ del contratto, anche a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario.
Questo principio e’ stato precedentemente sancito dalla giurisprudenza di legittimita’ (Cass. Sez. UU., sent. 7/3/2001 n. 3272), secondo cui “in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullita’, non e’ rilevante ai fini della nullita’ dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullita’”.
Cosi’, un contratto di investimento, concluso senza l’osservanza delle regole di condotta di seguito enunciate, quindi, deve essere dichiarato nullo, perche’ contrario all’esigenza di trasparenza dei servizi finanziari (che e’ esigenza di ordine pubblico), senza che sia necessario provare la contrarieta’ della condotta allo specifico interesse del cliente.
6. IL CONFLITTO DI INTERESSI.
Il comportamento della banca convenuta non e’ stato dal Tribunale ritenuto nemmeno in contrasto con il dettato dell’art. 21 I co. lett. c) d. lgs. 58/98 e dell’art. 27 Reg. Consob n.11522/1998, per quanto riguarda la mancata segnalazione del conflitto di interessi.
Le ricordate disposizioni normative stabiliscono che gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela, se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di piu’ servizi o da altri rapporti di affari propri o di societa’ del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l’investitore sulla natura e l’estensione del loro interesse nell’operazione e l’investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all’effettuazione dell'operazione.
Nei casi in cui l’operazione e’ conclusa telefonicamente, l’assolvimento dei citati obblighi informativi e il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell’investitore devono risultare da registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente. Se gli intermediari autorizzati, al fine dell’assolvimento degli obblighi di informativa, hanno utilizzato moduli o formulari prestampati, questi devono recare l’indicazione, graficamente evidenziata, che l’operazione e’ in conflitto di interessi.
Secondo il Giudicante, l’istituto non aveva, nel caso di specie, un interesse in conflitto con quello del cliente.
Infatti, se, da un lato, i titoli obbligazionari argentini (acquistati con l’ordine del 1999) non erano dalla banca detenuti in portafoglio, bensi’ erano stati acquistati, per il tramite il circuito telematico Bloomberg, dalla MPS Finance Banca Mobiliare s.p.a. (che e’, come la convenuta, nel gruppo bancario Monte dei Paschi di Siena Spa, ed e’ controllata al 100% del proprio pacchetto azionario); dall’altro, essi sono stati venduti ai clienti-attori ad un prezzo migliore rispetto a quello praticato dal mercato.
7. LA RISCHIOSITA’ DELLE OBBLIGAZIONI E L’OBBLIGO DI CORRETTA INFORMATIVA.
Le Obbligazioni Repubblica Argentina (quotate in Italia) erano strumenti finanziari adatti unicamente ad investitori speculativi ed in condizione di valutare e sostenere rischi speciali.
Gli intermediari autorizzati (come banche e SIM) non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione, se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.
Dunque, gli intermediari avrebbero dovuto puntualmente, all’atto dell’acquisto, informare gli investitori dell’alta speculativita’ e rischiosita’ di strumenti finanziari, come le obbligazioni argentine.
La stampa specializzata, sin dal maggio del 2000, definiva a rischio la situazione della Repubblica Argentina e gli esperti sconsigliavano l’acquisto di titoli obbligazionari argentini.
Pertanto, gli intermediari professionali gia’ da tale data avrebbero dovuto allertare i clienti sui rischi connessi con l’acquisto di tali obbligazioni, cosi’ la legge impone di fare.
La normativa di settore (TUF e Regolamento Consob, gia’ citati) prevede che l’intermediario autorizzato, con cui si stipuli un contratto di gestione o consulenza, o che effettui una prestazione dei servizi di investimento, debba verificare l’esperienza del cliente in materia di investimenti in strumenti finanziari; la sua situazione finanziaria; i suoi obiettivi di investimento; nonche’, la sua propensione al rischio.
Il rifiuto di fornire tali informazioni deve risultare dal contratto, ovvero da un’apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore.
Effettuata diligentemente tale verifica, gli intermediari autorizzati devono astenersi dal compiere, con o per conto degli investitori, operazioni ritenute non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione.
Non solo. Ma gli intermediari autorizzati, ricevute da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, devono informarlo di tale circostanza e delle ragioni per cui non e’ opportuno procedere alla sua esecuzione.
Qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute dall’intermediario.
Orbene, il Giudicante, nella pronuncia in rassegna, non ha ritenuto che la banca convenuta abbia osservato i precetti, imposti dagli artt. 21 lett. a) e b) del D. Lgs. n. 58/98 e 28 del Regolamento attuativo Consob n. 11522/98, in base ai quali l’istituto di credito ha l’obbligo di prestare i servizi di investimento con diligenza, operando in modo da garantire sempre l’adeguata informativa dei clienti.
Nel caso di specie, la condotta della Banca appare contraria a buona fede ed alle prescrizioni della Legge n. 154/1992 (Norme per la trasparenza nei servizi bancari e finanziari – v. anche Direttiva Consiglio n.89/646/Cee del 15 dicembre 1989), circa gli obblighi di trasparenza, di comunicazione e d’informazione al cliente.
La legge italiana vigente stabilisce, invero, obblighi organizzativi e comportamentali a carico degli intermediari finanziari, a presidio della trasparenza e dell’integrita’ del risparmio, tutelato ed incentivato in tutte le sue forme, in ossequio anche al precetto, contenuto nell’art. 47 Cost., secondo cui: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito. Favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprieta’ dell’abitazione, alla proprieta’ diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese”.
Ai sensi dell’art. 21 del D. Lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998 (T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), nella prestazione dei servizi di investimento ed accessori i soggetti abilitati devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e per l’integrita’ dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti, ed operare in modo che essi siano sempre informati;
c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento;
d) disporre di risorse e di procedure anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi;
e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.
Quindi, i criteri generali, contenuti nella normativa in esame concretano “canoni di comportamento immediatamente precettivi, anche a prescindere dalla loro sussunzione e specificazione in norme regolamentari”, e di conseguenza rivestono “si' la funzione di norme di indirizzo, ma anche di chiusura dell'ordinamento (…)” (Cfr., SEPE, I servizi di investimento, in Il testo unico dei mercati finanziari, in LACAITA e NAPOLEONI (a cura di), Milano, 1998, pagg. 28 e ss.).
Il concetto di diligenza, sancito dall’art. 21 del TUF, si riferisce, naturalmente, non alla “diligenza buon padre di famiglia”; bensi, alla “diligenza del buon professionista”, particolarmente qualificata.
Ed anche l’informativa non puo’ essere generica, ma deve essere il piu’ possibile particolareggiata ed attagliata allo specifico investimento.
A conferma di cio’, puo’ essere richiamato l’art. 23, comma 6 del TUF, che sancisce : “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente, nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati [cioe’, agli intermediari] l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.”
Raramente le banche riescono ad assolvere a tale onere (anzi, si oppongono recisamente anche alle richieste di CTU e CTP, formulate dagli investitori) e nemmeno nel caso de quo il Giudicante ha ravvisato come provata la diligenza della convenuta nell’operazione di acquisto di titoli obbligazionari argentini, laddove l’istituto non si e’ fatto scrupolo di consentire che fosse investita in bond Argentina, altamente rischiosi, addirittura la meta’ dell’intero patrimonio mobiliare degli attori.
Non si puo’ ritenere che il rispetto dell’obbligo di trasparenza si esaurisca nella consegna di un contratto (spesso scritti con caratteri minuscoli); di un prospetto informativo, inerente agli strumenti finanziari offerti; o dalla preliminare consegna del Documento Consob sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.
Non si puo’ presumere che sia pienamente consapevole l’investitore, cui l’intermediario ha consegnato i suddetti documenti e questi non deve ritenere che il mero rispetto dell’obbligo in questione renda il cliente capace di tutelare da se’ il proprio interesse e di assumersi i rischi dell’investimento compiuto.
Invero, “l’intermediario deve comunque assicurare all’investitore la propria assistenza e la propria guida nella scelta delle operazioni da compiere, anche al di la’ delle asettiche e standardizzate informazioni riportate nel documento” (Cosi’, ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Torino, 2002, pag. 107).
La “conoscenza” deve essere effettiva ed anche alla luce del dettato dell’art. 96, comma 3, del Regolamento Consob, piu’ volte sopra citato, l’intermediario (o il promotore) deve verificare che il cliente “(…) abbia compreso le caratteristiche essenziali dell'operazione proposta, non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali, ma anche con riferimento alla sua adeguatezza in rapporto alla situazione dell'investitore”.
Inoltre, le clausole contrattuali devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile e i contratti devono essere compilati in ogni loro parte: la giurisprudenza di merito, sul punto, ha avuto modo di chiarire che “l’equivocita’ e la non trasparenza della clausola e’ essa stessa fonte di squilibrio tra le parti e di iniquita’ sostanziale, nella misura in cui contribuisce ad aggravare l’asimmetria informativa gia’ presente nei contratti di adesione” (Trib. Roma, sent. 21/1/2000, in Foro It. 2000, I, 2045).
In conclusione, la sentenza in esame rappresenta sicuramente un tappa fondamentale per la tutela del risparmio e dell’investimento e, pur se, come evidenziato, non e’ pienamente condivisibile per alcuni versi, deve essere apprezzata in quanto costituisce uno dei primi punti fermi della ‘battaglia fra l’elefante e il topolino’ (http://investire.aduc.it/php/mostra.php?id=81453), ingaggiata ormai da molti consumatori nei confronti dei colossi bancari, ritenuti colpevoli di tanti recenti ‘disastri’ nelle tasche degli italiani.
