crisi delle procedura penale e civile

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09-03-2004
La crisi del processo penale
Claudio Nunziata


Una volta il malessere della giustizia penale era identificabile nella sua struttura inquisitoria naturalmente esposta a rischio di errori giudiziari. Oggi, con l’introduzione dei principi del "giusto processo", questo rischio è ridotto al minimo (30 per cento di assoluzioni in primo grado secondo la relazione del procuratore generale della Cassazione, 7 per cento di assoluzioni in appello secondo un rilevamento eseguito nel distretto di Bologna), ma il malessere è egualmente strutturale.

Situazione peggiore di quel che appare

Le regole del contraddittorio dibattimentale dinanzi a un Tribunale collegiale, quelle che assicurano a un processo per un reato grave o delicato una decisione ponderata e meditata, sono di tale complessità, ma anche di tale ricaduta effettiva sulla decisione, da comportare tempi di trattazione eccessivamente lunghi.
Ciò rende incoerente la possibilità che una decisione elaborata con tanto travaglio possa essere ribaltata, per motivi esclusivamente di merito, da un collegio di appello che non abbia preso cognizione diretta della prova e che oggi ha una facoltà di intervento sulla sentenza di primo grado molto ampia e non prevista in nessun altro ordinamento.

Non è soltanto un problema di coerenza con il principio del contraddittorio - affermato dal nuovo articolo 111 della Costituzione, ma non rispettato in sede di appello - per il quale la giustezza della decisione dovrebbe essere affidata solo alla percezione diretta della prova da parte del giudice, ma anche un problema di mancato adeguamento del sistema processuale al principio della ragionevole durata del processo, imposto invano dalla stessa norma costituzionale.

Oggi la situazione della giustizia penale italiana è peggiore di quanto possa apparire.
I dati della durata dei processi che vengono diffusi si riferiscono a medie che comprendono anche quelli celebrati con riti alternativi (circa un terzo). Se essi vengono scorporati, la media di durata di sei anni indicata dal procuratore generale della Cassazione sale a nove anni, cui vanno aggiunti altri tre anni prima che le decisioni di condanna possano diventare esecutive.

La risposta giudiziaria in tempi non più adeguati alle aspettative, con il conseguente avvilimento dei diritti, l’inefficacia sistematica della reazione dell’ordinamento alla violazione della norma penale e la sensazione diffusa di una legalità solo apparente, compromettono in modo irrimediabile l’immagine stessa dello stato di diritto e contribuiscono a impoverire la democrazia.
La crisi della giustizia penale, specie se analizzata in una prospettiva che lascia intravedere condizioni di ulteriore peggioramento (i tempi di durata dei processi per reati più gravi celebrati dal tribunale collegiale tendono vistosamente ad aumentare), non si presenta più solo come un problema degli operatori del diritto, bensì come un problema politico che investe l’intera comunità in tutte le sue componenti.
Era inevitabile che la scelta di mantenere i caratteri e il peso di due diversi modelli processuali, quello accusatorio e quello inquisitorio, avrebbe determinato un appesantimento dell’intero processo, che di fatto comporta anche una difficoltà a sostenerne i costi eccessivi.

Un sistema incoerente

In passato, il tentativo di trovare soluzioni (a volte inadeguate) era sempre stato continuo.
Oggi, per effetto della recente introduzione della normativa sul giusto processo, la situazione si è aggravata, come dimostra concretamente il monitoraggio informatico, in grado di produrre dati in tempo quasi reale.
Nonostante ciò, le modifiche normative proposte in questa legislatura sono rivolte ad altro. Esprimono la concezione autoritaria e oscurantista secondo la quale avvilendo la funzione giudiziaria e perseguendo disciplinarmente i magistrati, si possano ottenere recuperi nei meccanismi di funzionalità del processo penale.
Non viene affrontata nessuna delle riforme che potrebbero migliorare la situazione senza costi e senza incidere sul "giusto processo". Dalla riforma del sistema delle impugnazioni potrebbero derivare ampi effetti sulla durata del processo.

Oggi l’appello consente riforme in tema di responsabilità solo nel 7 per cento dei casi (in parte anche per effetto delle depenalizzazioni) e riduzioni della pena nel 30 per cento, mentre nel 25 per cento dei casi il reato si prescrive.
Il dubbio è che quest’ultimo dato sia destinato ad aumentare vertiginosamente e che una massa cospicua di processi destinati alla prescrizione continui a paralizzare per i prossimi anni buona parte dell’attività dei giudici penali.

Gli aspetti tecnico giuridici della questione sono chiari: un generalizzato processo di appello come riesame del fatto non è più una esigenza del nostro sistema processuale né di uno stato di diritto. Ci costa però un aumento medio della durata dei processi di almeno tre anni. Avere mantenuto in un sistema accusatorio una fase di appello dalla portata tanto ampia è stato il frutto di una opzione politica i cui effetti si sono rivelati dirompenti sulla funzionalità del processo penale. Ed è una opzione politica assunta surrettiziamente dal legislatore contraddicendo i principi del rito accusatorio che intendeva affermare.
Ora che la diagnosi è lucidamente percepibile, non intervenire a sciogliere questa contraddizione, non prestarvi attenzione e omettere ogni forma di intervento, appare una precisa scelta contro la funzionalità del processo penale.


http://www.lavoce.info/news/view.php?id=10&cms_pk=952?uid=fd711c897317a279f33c096264c399da


09-03-2004
L’appello anglosassone
Claudio Nunziata


In Inghilterra le impugnazioni sono scarsamente praticate. L’appello, istituto estraneo alla tradizione storica di quel paese, fu introdotto solo nel 1907 e con limiti molto rigorosi, al contrario di quanto avviene nel nostro sistema.

Il modello di processo penale anglo-americano è infatti radicalmente diverso dal nostro: è di tradizione accusatoria, basato sulla disponibilità del tema decidendum e della prova davanti a un giudice spettatore-arbitro. Nella nostra tradizione giuridica, invece, il reato deve essere perseguito obbligatoriamente e il giudice ha l’obbligo dell’accertamento dei fatti anche a prescindere dalle richieste delle parti.

Le differenze tra i due processi

I caratteri fondamentali del processo penale nei paesi di tradizione anglosassone sono dissociazione della funzione giudicante fra giudizio sulla colpevolezza (affidato in genere a giudici laici) e giudizio di diritto (affidato a un giudice togato), lealtà e correttezza del dibattimento con previsione del reato di offesa alla corte (contempt of court), valutazione delle prove secondo regole giuridiche (law of evidence) e non secondo il principio del libero convincimento.
Al giudizio d’appello si perviene non tanto per rivedere "in toto" quello di primo grado, quanto per porre rimedio a eventuali manchevolezze riconducibili alla categoria degli "errores in procedendo" e dell’errore di diritto in generale.

Nel nostro sistema, invece, l’appello è uno strumento di rivalutazione completa dei fatti da parte di un giudice cui è consentito di esaminarli attraverso la lettura delle carte, tranne nei casi in cui ritenga necessario riassumere direttamente una prova. Solo dopo il suo svolgimento, nella generalità dei casi, segue il controllo di legittimità da parte della Corte di Cassazione
In Inghilterra, di fatto la "cross-examination" davanti alla "Crown Court", ove si seguono rigorosamente i criteri della oralità, della immediatezza e del contraddittorio, non viene quasi mai utilizzata. Si ricorre in prevalenza al patteggiamento o ad altre procedure sommarie (in Inghilterra nell’82 per cento dei casi, negli Stati Uniti nel 95 per cento): in questi casi l’appello non è affatto consentito, essendo possibile solo la denunzia di una violazione di diritto.

Nel nostro sistema, anche nei limitati casi di patteggiamento e di riti alternativi, la sentenza non può diventare esecutiva quando venga proposta impugnazione.
Nei paesi anglosassoni, nel 64 per cento di tali casi (secondo stime non recenti) il giudice che ha emesso la sentenza di primo grado dichiara l’appello improponibile se vi è stata confessione o se è ritenuto pretestuoso ("frivolous") o di esito improbabile ("unsafe"). Contro tale decisione è ammessa opposizione a un giudice collegiale.
Sono irrilevanti le questioni di rito che non mettano in dubbio il fatto che l’imputato sia colpevole: l’errore nella condotta del processo deve aver privato l’imputato di una onesta possibilità di assoluzione.

Questa procedura, secondo una pronunzia della Corte europea, non contrasta con i principi della Convenzione.
Generalmente, solo il 10 per cento delle sentenze pronunziate in primo grado dopo un contraddittorio vengono impugnate. La proposizione dell’appello nel merito, il cosiddetto "real hearing", che si svolge con l’assunzione di nuove prove e con rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, è scoraggiata
· dal fatto che la condanna di primo grado è immediatamente esecutiva,
· che il giudizio di appello si può concludere anche con una pena più grave,
· il tempo di carcerazione decorso durante la celebrazione dell’appello può essere dichiarato non deducibile dalla corrispondente pena detentiva comminata con la sentenza di condanna
· il giudice può imporre anche notevoli oneri economici a carico dell’appellante, peraltro assicurandoli con specifiche garanzie patrimoniali.

Queste condizioni sono un notevole deterrente: hanno convenienza a ricorrere in appello soltanto i condannati a pene di una certa gravità, per i quali è abbastanza insignificante il rischio di aggravamento. E gli stessi avvocati, quando non ne ravvisino l’effettiva necessità, lo sconsigliano per deontologia professionale, per non incorrere nel rischio di aggravare ulteriormente la posizione dei loro assistiti o di impegnare invano il tempo delle Corti.
Al contrario di quanto avviene in Italia, ove le impugnazioni vengono utilizzate spesso per fini pretestuosi e per lucrare i tempi di prescrizione del reato.

Il ricorso per revisione

Coloro che non possono proporre l’impugnazione per motivi di merito, hanno la possibilità di proporlo per questioni di diritto. Dal 1997, nei casi di errore giudiziario è possibile anche il ricorso per revisione, istituto analogo a quella vigente nel nostro sistema.
Negli Stati Uniti, il sistema risponde grosso modo agli stessi principi, con qualche variazione che evidenzia un maggior rispetto per la posizione dell’imputato. In alternativa all’appello, il verdetto della giuria può essere opposto in prima battuta anche presso lo stesso giudice ("post flail motions"), che può ordinare un nuovo processo se la decisione non ha superato lo standard del ragionevole dubbio prescritto per le sentenze di condanna.

Il prosecutor non può impugnare, neanche per motivi di diritto, le sentenze di assoluzione nel merito pronunziate dal giudice di primo grado ("double jeopardy"). Non è infatti ritenuto corretto consentire alla pubblica accusa di rifare il processo quando, dopo avere manifestato i limiti della ipotesi accusatoria, ha già preso cognizione della linea difensiva dell’imputato. Il divieto di "double jeopardy" si estende all’imputato che ha appellato con successo per violazione dello standard del ragionevole dubbio. In questo caso, non può essere sottoposto a nuovo processo e quindi viene semplicemente annullata la sentenza di condanna emessa dal giudice di primo grado nei suoi confronti.

Negli altri casi, sulla base della violazione di norme processuali o di errori di diritto, il processo deve essere celebrato di nuovo, con possibilità per l’appellante di vedersi anche aggravata la pena.
Dopo l’appello, c’è il ricorso alla Corte Suprema dello Stato nel quale è stata pronunciata la sentenza di primo grado e, in ultima istanza, il ricorso alla Corte Suprema degli Stati Uniti.
Sono ricorsi ammissibili soltanto se riguardano questioni di interesse generale: l’interesse specifico dell’appellante viene in qualche modo utilizzato soltanto come strumento per affermare un principio di diritto di interesse generale.
Anche in altri paesi occidentali (Spagna e Germania) recentemente è stato introdotto l’appello, a completamento della modernizzazione del sistema processuale: le possibilità di accedervi sono però estremamente limitate e rigidamente regolamentate.


http://www.lavoce.info/news/view.php?id=9&cms_pk=955?uid=fd711c897317a279f33c096264c399da
 
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09-03-2004
Restano gli incentivi al processo lungo
Daniela Marchesi


Contrariamente all’opinione comune, la congestione del sistema giudiziario italiano e la lunghezza dei tempi di risoluzione delle cause civili dipendono più da problemi dal lato della domanda che da carenze dell’offerta. Finora, invece, le politiche di potenziamento del sistema giudiziario sono state dirette prevalentemente ad aumentare il numero dei magistrati (il cui numero per abitante si è quasi raddoppiato dal 1950 ad oggi).

Tribunali inefficienti perché piccoli

Le principali inefficienze dal lato dell’offerta sono da imputare alle dimensioni troppo piccole dei tribunali, che impediscono di sfruttare le economie di specializzazione nell’attività dei magistrati (nelle sedi piccole uno stesso giudice si deve occupare sia delle questioni civili sia di quelle penali). L’introduzione del giudice unico, con la fusione di preture e tribunali, ha determinato un aumento della dimensione media degli uffici giudiziari e ha comportato un primo recupero di efficienza: nel 1996 circa l’89 per cento delle preture e l’ 87 per cento dei tribunali era sottodimensionato, nel 2001 tale quota è scesa al 72 per cento.

Un maggiore recupero di efficienza avrebbe richiesto anche una seria revisione della geografia giudiziaria. I tribunali sono distribuiti troppo capillarmente sul territorio. Il disegno di legge delega per la riforma dell’ordinamento giudiziario prevede espressamente una revisione della geografia giudiziaria, ma il testo della proposta non esplicita se si intende aumentare o ridurre la dimensione media dei tribunali.

Inoltre, nel nostro ordinamento, la crescita professionale dei magistrati è affidata esclusivamente alle esperienze maturate nel corso della carriera. Le politiche adottate dagli anni Cinquanta a oggi hanno fatto coincidere la progressione di carriera dei giudici con l’anzianità, eliminando così alcuni importanti incentivi di accrescimento della qualità professionale. D’altra parte, le regole di progressione di carriera hanno rilevanti e inevitabili interazioni con quelle che assicurano l’indipendenza dei magistrati: un equilibrio tra due priorità fondamentali – qualità professionale e terzietà del giudice – è difficile da realizzare. Favorire la specializzazione - che permette uno sviluppo della formazione professionale del magistrato attraverso un processo di "learning by doing" – consente di aggirare almeno in parte questa difficoltà..

Chi beneficia dei tempi lunghi


Sul lato della domanda, invece, si è fatto ben poco. Non solo negli ultimi anni, ma da sempre.
Allo stato attuale, di fatto, non vi è parità di forza contrattuale tra le due parti: la parte "in torto" gode di una situazione di maggior favore. La lunghezza stessa dei procedimenti offre vantaggi dilatori che consentono di utilizzare il ricorso al tribunale come una tattica per spuntare una transazione favorevole o una comunque una dilazione di pagamento. Vantaggio accresciuto dal fatto che gli interessi legali applicati alla somma in contesa per il periodo della controversia possono essere inferiori, e in passato lo sono stati in modo sensibile, a quelli di mercato.

In definitiva, la domanda di giustizia civile è "patologicamente" gonfiata dall’effetto combinato di diverse variabili, e in particolare dalle norme che interessano la determinazione del tasso di interesse legale e la ripartizione delle spese in giudizio tra parte vincente e parte soccombente (di fatto solo occasionalmente la parte soccombente rifonde per intero quella vincente per le spese sostenute), e dalla lunghezza stessa dei procedimenti (quanto più è elevata, tanto più rende vantaggioso il comportamento opportunistico della parte in torto).

Inoltre, le regole di svolgimento del processo (in particolare, le prove e la definizione del contenuto della controversia) conferiscono ampi poteri di gestione del procedimento giudiziario alle parti e ai loro difensori, mentre la formula, definita per legge, che determina gli onorari degli avvocati (la parcella è strettamente legata al numero di attività svolte nell’ambito del processo e pertanto alla lunghezza della causa) incentiva questi ultimi a utilizzare tali poteri di gestione per allungare il più possibile la durata dei processi.

Il risultato è che nel gioco che governa la lunghezza del procedimento ci sono cinque protagonisti (le due parti, i rispettivi difensori e il giudice): tre hanno interesse a protrarre a lungo la causa, una (il giudice) è uno spettatore spesso reso impotente dalle stesse regole procedurali, l’ultima, la parte che ha ragione, ha forti incentivi a chiudere il caso al più presto.

Come eliminare gli incentivi perversi


Gli incentivi distorti legati alla formula di determinazione dell’onorario degli avvocati sono stati un impedimento risolutivo anche in ogni tentativo di riforma del rito civile che preveda una sostanziale riduzione del numero di udienze. Lo dimostra la storia del fallimento della riforma del codice di procedura civile del 1990, naufragata per la durissima opposizione degli avvocati, culminata in circa un anno di scioperi.

Diminuire il numero delle udienze senza contemporaneamente rivedere il sistema di determinazione delle parcelle, ridurrebbe queste ultime a livelli minimi, certamente inaccettabili dagli avvocati. Peraltro, in proporzione al valore della causa patrocinata, i compensi degli avvocati italiani non sono alti: sono circa la metà della media europea e oltre otto volte più bassi di quelli del Regno Unito. È perciò possibile modificare la normativa con soddisfazione di tutti gli interessati e al tempo stesso liberare il nostro sistema giudiziario da questo groviglio di incentivi perversi. Una formula efficace richiederebbe un onorario in somma fissa. Ma l’aspetto cruciale non è tanto se il livello dell’onorario debba essere libero o regolamentato, ma che sia consentito al difensore di ottenere comunque un parte rilevante del compenso anche se le parti giungono a una transazione prima dell’avvio del processo o, al massimo, entro la prima udienza.

Lo scorso ottobre il Governo ha approvato un disegno di legge delega di riforma del processo civile. Segue il progetto elaborato dalla commissione Vaccarella, che punta a una maggiore flessibilità del rito processuale, specialmente nella fase di preparazione della causa, anche con l’obiettivo di ridurre numero di udienze e tempi del processo. Progetto già in parte recepito dal nuovo processo societario entrato in vigore lo scorso gennaio, che dunque costituisce un’anticipazione della riforma proposta dal Governo.

Secondo queste nuove regole, la prima fase del processo (l’istruzione della causa, appunto) non avviene in presenza del giudice, ma fuori dal foro.Si sostanzia in una serie, anche assai ampia, di scambi di memorie tra le parti, ossia tra i loro difensori.

La riforma si giustifica con il proposito di portare all’attenzione del giudice cause già ben documentate, con conseguente risparmio di tempo nello svolgimento del processo. L’effettivo raggiungimento di tale obiettivo, però, non è affatto garantito da questa innovazione: le memorie sono tra gli atti più remunerativi nell’attività del difensore – e al termine del lungo processo di revisione del tariffario, ancora in corso, rischiano di divenirlo ancor di più. Se le tariffe non verranno riformate nel senso di renderle forfetarie prima che questa proposta divenga legge, il risultato sarà quello di una certa lievitazione degli onorari, senza alcun vantaggio in termini di riduzione dei tempi dei processi.

Per saperne di più

D. Marchesi "Litiganti, avvocati e magistrati. Diritto ed economia del processo civile", Il Mulino, 2003


http://www.lavoce.info/news/view.php?id=10&cms_pk=951?uid=fd711c897317a279f33c096264c399da
 
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