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4. Esame di un'interessante ipotesi di lavoro
Esaminata la normativa di riferimento passiamo a sviluppare e ad analizzare un'interessante ipotesi di studio.
Un privato non imprenditore titolare di un c/c bancario consistente (valori mobiliari ovvero liquidità) istituisce in Portogallo, nella Regione autonoma di Madeira(11) un Trust(12) in qualità di disponente di un Deed of Trust(13), conferendo la proprietà fiduciaria alla Trustee Company ed ottenendo un effetto segregativo del patrimonio.
Per l'Italia assume rilevanza la Convenzione dell'Aja del primo luglio 1985, ratificata, nel nostro ordinamento con la Legge 16 ottobre 1989, n. 364, ed entrata in vigore il primo gennaio 1992.
Il recepimento della Convenzione ha avuto quale essenziale conseguenza l'obbligo di riconoscimento, da parte dell'ordinamento giuridico nazionale, di Trusts costituiti secondo la legge di uno Stato estero nel cui ordinamento quest'ultimo sia previsto quale istituto tipico.
Il Trust è definito come il complesso dei rapporti giuridici istituiti da una persona (settlor) - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico.
Gli elementi essenziali ed indefettibili del Trust sono:
la distinzione dei beni del Trust dal patrimonio del trustee;
l'intestazione degli stessi al trustee o ad altro soggetto per conto del trustee;
l'obbligo del trustee di amministrare, gestire e disporre dei beni secondo la finalità del Trust e secondo le norme imposte dalla legge;
il disponente (settlor) può riservarsi determinati diritti e poteri e sia questi, sia il trustee medesimo, possono essere i beneficiari del Trust(14).
Ritornando alla fattispecie in esame, il Trust Fund, mutuando la sua capacità d'agire dalla Trustee Company, direttamente o attraverso procura apre un conto corrente a suo favore, eventualmente anche presso la stessa banca d'origine e di fiducia, ove destinare i valori segregati.
Il Trust Fund, mutuando sempre la sua capacità d'agire dalla Trustee Company, direttamente o attraverso procura al fine di una gestione patrimoniale dei valori segregati sul conto, conferisce mandato eventualmente alla stessa banca d'origine ovvero ad altra società specializzata in gestione patrimoniale (SIM, SGR, etc.) appartenente o meno al gruppo bancario d'origine, per la gestione professionale del patrimonio a nome del Trust.
Ogni istituzione finanziaria, con sede in un territorio di uno Stato dell'Unione Europea, con clienti privati non imprenditori che si trovano a disposizione ingenti valori mobiliari e/o denaro liquido, valori però che sono depositati in banche di Paesi e/o Territori Extracomunitari (in alcuni casi, paradisi fiscali e/o territori a fiscalità privilegiata), può avere interesse a gestire direttamente i fondi dei clienti. Gli stessi clienti in forza del rapporto di fiducia che li lega alla propria banca ovvero al proprio professionista di riferimento, potrebbero spostare tali valori presso medesime o altre istituzioni finanziarie ove abbiano la possibilità di disporne più comodamente.
Il soggetto interessato potrebbe costituire quindi un Trust, trasferendo la propria liquidità presso un conto aperto a nome del Trust, gestito a favore del Beneficiario, mantenendo però il denaro presso la medesima Istituzione finanziaria.
Si hanno, come si è detto, a disposizione due alternative:
"scudo fiscale" per persone fisiche ai sensi della legge n. 289/2002;
rientro dei capitali senza "scudo".
L'effettuazione delle operazioni sub A) e B) attraverso il Trust di diritto estero, oltre agli obiettivi di garantire gli effetti scaturenti dall'applicazione della legge sullo scudo fiscale, si propone altresì e cumulativamente i seguenti scopi:
effetto di segregare e separare i patrimoni conferiti in Trust, da terzi eventuali aventi causa;
effetto di perseguire l'obiettivo di una gestione patrimoniale fiscalmente neutra dei patrimoni conferiti nel Trust Fund comunitario e dei relativi redditi di gestione maturati.
Il privato non imprenditore residente in Italia, titolare di un c/c bancario capiente (valori mobiliari ovvero liquidità) presso banche estere (comunitarie ovvero extra-UE), decide di aderire al condono proposto dallo Stato italiano denominato "scudo fiscale" attraverso una delle due procedure previste dalla legge: regolarizzazione ovvero rimpatrio.
In ognuna delle due fattispecie il soggetto dichiarante deve far rientrare dal punto di vista giuridico fiscale i patrimoni detenuti all'estero in Italia, attraverso due comportamenti concreti:
rimpatrio effettivo: deposito dei valori presso un'istituzione bancaria e/o finanziaria di sua fiducia residente sul territorio italiano;
regolarizzazione: portare a conoscenza dell'amministrazione fiscale italiana l'emersione della ricchezza precedentemente nascosta in modo che la stessa possa essere riconosciuta d'ora in poi patrimonio del soggetto dichiarante.
Gli effetti giuridici dello scudo fiscale si possono così riassumere:
effetto di sanatoria dei veri o presunti illeciti precedentemente commessi, sempre nella misura prevista dalla legge;
effetto di trasparenza e di tassabilitá per il futuro: in tal modo, tutto il patrimonio rientrato ed imputabile al soggetto, nel caso sia produttivo in futuro di redditi imponibili, implica la tassabilitá degli stessi in base al regime fiscale ordinario vigente.
Il privato non imprenditore titolare del patrimonio scudato presso una Istituzione bancaria italiana o estera, istituisce un Trust in qualità di disponente di un Deed of Trust (conferendo la proprietà fiduciaria del patrimonio scudato alla Trustee Company portoghese residente nella Regione autonoma di Madeira), ottenendo in tal modo i seguenti effetti immediati:
l'effetto segregativo del patrimonio scudato rispetto ad eventuali terzi futuri aventi causa privati ( ....è già un effetto legale della legge sullo Scudo, quello che preclude che i terzi aventi cause possano essere autorità pubbliche fiscali ...);
l'effetto della non inclusione dei beni scudati nella dichiarazione periodica fiscale di riferimento dello Stato italiano di residenza: ciò in quanto il Trust in relazione al disponente è un atto privativo di ricchezza e di proprietà della stesso patrimonio che in quanto tale non sarà più nella disponibilità del settlor;
deriva da ciò che il patrimonio separato segue il regime giuridico fiscale della residenza del Trust che, nel caso dell'entità Trust, tenderà a coincidere con la sede amministrativa (quella del Trustee ovvero della Trustee Company).
Accadrà che:
il Trust Fund, mutuando la sua capacità d'agire dalla Trustee Company, direttamente o attraverso procura potrà aprire un conto corrente a suo favore (.....eventualmente presso la stessa banca d'origine e di fiducia del Settlor) ove destinare i valori segregati;
il Trust Fund, mutuando sempre la sua capacità d'agire dalla Trustee Company, direttamente o attraverso procura al fine di una gestione patrimoniale (mandato di gestione patrimoniale di valori mobiliari) dei valori segregati sul conto, conferisce mandato eventualmente alla stessa Banca d'origine ovvero ad altra società specializzata del Gruppo bancario in gestione patrimoniale (SIM, SGR, altre), per la gestione professionale del patrimonio a nome del Trust Fund.
tale gestione patrimoniale, svolta dalla Trustee Company portoghese, avvenendo in nome e per conto di un Trust iscritto nel Registro dell'IBC (International Business Centre) della Regione autonoma di Madeira, godrebbe - al pari dei redditi percepiti dalla stessa Trustee Company per proprio conto - dell'esenzione fiscale dei frutti e dei redditi di tale gestione fino al 31 dicembre 2011;
in adempimento a quanto previsto nel Deed of Trust, l'ultimo trasferimento patrimoniale di ricchezza insito in questa operazione (atto dispositivo dal Trustee al Beneficiario finale) é dato dal trasferimento dell'intero patrimonio oltre i redditi nel frattempo maturati, a favore di uno o più beneficiari finali del Trust Fund. In tale ultima fase dell'operazione, il regime fiscale applicabile é quello dello Stato di residenza del beneficiari finali persona fisica o giuridica.
I punti critici della struttura così prospettata sono i seguenti:
Sub 2) il regime fiscale del Deed of Trust del disponente scudante, soprattutto sotto il profilo delle imposte indirette;
Sub 6) il regime fiscale per la legislazione italiana vigente, dell'atto dispositivo del Trustee a favore del Beneficiario.
Sebbene sotto il mero profilo finanziario-fiscale, la Legge, 18.10.2001, n 383, - che ha soppresso l'imposta sulle successioni e donazioni -, ha contribuito di fatto a smussare molti angoli in merito alla considerazione del profilo fiscale dei Trust da parte dell'Amministrazione finanziaria, per dare certezza giuridica alla struttura ipotizzata, dobbiamo sottoporla alla prova dell'applicazioni degli orientamenti fiscali non solo più liberali, ma anche di quelli più restrittivi propugnati in particolar modi dall'Amministrazione fiscale di controllo.
Infatti, due sono gli orientamenti di base in relazione alla fiscalità del Trust:
orientamento fiscale liberale: che ritiene il Trust essere un negozio giuridico complesso che tanto dal punto di vista civilistico che fiscale non deve essere scomposto in sottofenomeni o in negozi giuridici più semplici, trattandosi di un fenomeno sì complesso ma unico: ciò implica che trattandosi di un rapporto giuridico trilaterale, gli effetti giuridici rilevanti dal punto di vista fiscale sono quelli finali e non quelli intermedi di un'operazione volta a vantaggio sostanziale dei beneficiari.
orientamento fiscale più restrittivo: che ritiene il Trust la sommatoria di singoli negozi giuridici tutti singolarmente rilevanti dal punto di vista fiscale ( ...sia sotto il profilo delle imposte dirette che di quelle indirette...).
In particolare, nell'ambito della struttura del Trust, assumono rilievo agli effetti delle imposte indirette tutti i seguenti momenti impositivi:
atto istitutivo;
atto dispositivo;
eventuali operazioni compiute durante la vita del Trust;
il trasferimento dei beni ai beneficiari;
Nell'ambito invece delle imposte dirette, assumono invece rilevanza i seguenti momenti impositivi dell'operazione di costituzione e gestione del Trust:
il trasferimento dei beni al Trust;
i redditi prodotti dai beni in Trust: soggettività del Trust o del Trustee;
la residenza fiscale del Trust;
il trattamento fiscale del trasferimento del patrimonio, di somme trasferite o di redditi (periodicamente o no ) ai beneficiari;
la cessione dei beni durante la vita del Trust;
il trattamento dei compensi trasferiti al Trustee.
Ebbene, anche sottoponendo l'ipotesi in esame alla prova rigorosa dell'orientamento più restrittivo e quindi analizzando il profilo fiscale di ogni singolo passaggio e fase dell'operazione prospettata, la stessa ha il pregio di inquadrarsi perfettamente nel sistema normativo civilistico e fiscale sotto il profilo della assoluta liceità.
Fattispecie del tutto simile è quella dell'impresa titolare del patrimonio scudato presso un'Istituzione bancaria italiana o estera che decide di utilizzare tale patrimonio per conferirlo in una società estera residente nell'Unione Europea (come può essere una Sa o una Lda portoghese con residenza nella Regione autonoma di Madeira, una Soparfi Lussemburghese ovvero una Holding olandese(15)), al fine di trasformare l'attività oggetto dello scudo fiscale in un'immobilizzazione finanziaria (partecipazione in società). Attraverso la costituzione o acquisizione della società estera ed il successivo conferimento dell'attività, si continuano ad ottenere - anche se con la tecnica della personalizzazione del patrimonio - gli effetti giuridico-fiscali esaminati.
Si ottiene, in particolare, l'effetto segregativo del patrimonio scudato rispetto ad eventuali terzi, futuri aventi causa, nei confronti dell'impresa. Anche se più che un effetto segregativo abbiamo un risultato di limitazione di responsabilità inerente la gestione di quello specifico patrimonio conferito.
Al contrario, di quanto visto in precedenza, l'effetto della non inclusione dei beni scudati nella dichiarazione periodica fiscale dei redditi d'impresa di riferimento dello Stato italiano, di residenza dell'impresa medesima, non é tuttavia praticabile. Ciò in quanto a differenza del Trust che in relazione al disponente è un atto privativo di ricchezza e di proprietà della stesso patrimonio che in quanto tale non sarà più nella disponibilità del settlor/imprenditore, il conferimento in società attribuisce all'impresa conferente in cambio del patrimonio conferito le partecipazioni sociali del soggetto conferitario da includere necessariamente nel bilancio e nella dichiarazione dei redditi del conferente.
Consegue, però, che anche in tale ipotesi, il patrimonio separato dal soggetto conferente e "personificato" in una società estera di capitali, dovrà necessariamente seguire il regime giuridico fiscale della residenza della stessa società estera (UE) di capitali. Tale regime, nel caso di società con peculiari agevolazioni tributarie situate in Portogallo, Lussemburgo, Olanda, Belgio e sempre che vi sia la presenza di una stabile organizzazione delle società neocostituite, sarà di assoluto favore fiscale anche per la stessa impresa conferente, in quanto garantito dal riconoscimento comunitario di tali regimi fiscali privilegiati.
Interesse alla fattispecie da ultimo esaminata che si andrebbe ulteriormente ad enfatizzare, soprattutto in considerazione dell'attuale normativa italiana in materia fiscale, nonché della prospettata riforma tributaria "Tremonti", con probabile decorrenza dal primo gennaio 2004, ed, infine, delle Direttive comunitarie sulla fiscalità diretta applicabili nell'ordinamento nazionale ed in ogni Stato membro dell'Unione Europea (c.d. Direttiva "madre-figlia" n. 90/435/CEE del 23 luglio 1990 e Direttiva per le "operazioni societarie straordinarie transfrontaliere" n. 90/434/CEE del 23 luglio 1990).
http://www.delfederico.it/ita/index.htm
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