Relazione del Collegio Sindacale di KR Energy S.p.A. in esito alla denuncia ex art.
2408 cod. civ. presentata dal socio Giovanni Borgini
Premessa
(i) Il giorno 11 maggio 2016 il socio Giovanni Borgini, titolare di una
partecipazione pari al 3,45% del capitale di KR Energia S.p.A. (“KRE” o la “Società”),
ha presentato al Collegio Sindacale denuncia ex art. 2408 cod. civ., qui allegata.
(ii) Il 16 maggio 2016 il Presidente del Collegio Sindacale ha trasmesso copia
della denuncia al Consiglio di Amministrazione invitando lo stesso a far pervenire
eventuali osservazioni in forma scritta per dare seguito alla richiesta di
informazioni avanzata dal socio e a convocare una riunione per la discussione sul
merito della denuncia.
(iii) Il 20 maggio 2016 il Presidente del Collegio Sindacale ha richiesto alla
Società la documentazione riguardante le operazioni oggetto di denuncia nonché
la convocazione d’urgenza di un Consiglio di Amministrazione per discutere le
questioni attinenti la denuncia.
(iv) Il 23 maggio 2016 la Società ha provveduto a trasmettere la
documentazione richiesta.
(v) Il 24 Maggio 2016 il Collegio Sindacale ha depositato integrazione della
Relazione resa ai sensi dell’art. 2429, commi 1 e 3 cod. civ. e dell’art. 153 TUF per
segnalare agli azionisti la ricezione della denuncia ex art. 2408 cod. civ.
(vi) In pari data copia della denuncia è stata inviata all’Organismo di Vigilanza
per quanto di sua competenza.
(vii) Il 26 maggio 2016 si è tenuto un Consiglio di Amministrazione della
Società, ove uno dei temi all’ordine del giorno è stata la denuncia ex art. 2408 cod.
civ. A riguardo il Collegio Sindacale ha segnalato al Consiglio di Amministrazione,
ferme le attività di indagine attualmente in corso, di svolgere le opportune
valutazioni in ordine al contenuto della denuncia pervenuta e, se del caso ed ove
ritenuto necessario, a porre in essere ogni legittima attività che potesse
eventualmente rimuovere le criticità evidenziate.
(viii) Il 26 maggio 2016 il Presidente del Collegio Sindacale ha trasmesso copia della
denuncia a BDO Italia, società che cura la revisione legale, per le osservazioni di
competenza che sono pervenute con nota del 7 giugno 2016.
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(ix) Il 6 giugno 2016 il Collegio Sindacale ha rivolto al Consiglio di Amministrazione
una richiesta di chiarimenti in merito alla documentazione fornita, a cui ha dato
da ultimo riscontro la Società con comunicazione dell’amministratore delegato del
10 giugno 2016.
(x) Il giorno 10 giugno 2016 si è tenuto un Consiglio di Amministrazione della
Società ove uno dei temi all’ordine del giorno è stato, ancora, la denuncia in
esame; in tale occasione il Collegio Sindacale ha reiterato al Consiglio di
Amministrazione l’invito, ove considerato necessario, a intervenire per eliminare
le problematiche rappresentate nell’esposto.
(xi) In conformità alle previsioni di cui all’art. 2408 cod. civ. il Collegio Sindacale ha
dunque svolto le proprie indagini, il cui esito sottopone all’assemblea dei soci
convocata per il 16 giugno 2016 per l’approvazione del bilancio consolidato e del
bilancio separato al 31 dicembre 2015 nonché per la nomina del Collegio
Sindacale.
(xi) Ai fini delle indagini sollecitate dalla denuncia in argomento, il Collegio
Sindacale ha interagito con il Comitato per il controllo e rischi e con il dirigente
preposto alla redazione dei documenti contabili societari. L’Organismo di
Vigilanza, come detto, è stato reso edotto della denuncia il 16 maggio 2016.
Punto 1) Cessione di Coser a E.VA S.p.A.
A) La richiesta di indagini
La prima operazione sulla quale il Collegio Sindacale è stato chiamato a indagare è
la cessione di CO.SE.R s.r.l. (“Coser”) a E.VA., Energie Valsabbia S.p.A. (“EVA”). In
proposito il denunciante chiede di accertare:
(i) se sia stato versato integralmente il prezzo di €13.400.000,00 quale
corrispettivo della cessione;
(ii) in caso contrario, quali iniziative abbia assunto il Consiglio di
Amministrazione della Società.
B) La vicenda contrattuale
L’operazione di cessione di Coser, titolare di cinque impianti fotovoltaici, si
inserisce nell’ambito delle scelte strategiche di KRE a favore di settori di attività
ritenuti maggiormente premianti.
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L’operazione è stata oggetto di discussione nei Consigli di Amministrazione del 18
dicembre 2014, del giorno 11 marzo 2015 e soprattutto del 10 aprile 2015 che
approvò la vendita della società alle condizioni poi formalizzate nel contratto
preliminare del 17 aprile 2015.
C) Le indagini svolte dal Collegio Sindacale
(i) Dalla documentazione esaminata risulta che il prezzo complessivo di
€13.400.000,00 per la cessione di Coser sia stato integralmente pagato, come
anche confermato dalla Società incaricata della revisione.
Il contratto di compravendita tuttavia prevedeva la costituzione di un “deposito
cauzionale” di €2.865.000,00 a favore dell’acquirente, di cui (a) €865.000,00 da
restituire al venditore KRE subordinatamente al rilascio del nulla osta di GSE alla
cessione di crediti derivanti dalle tariffe incentivanti; e (b) €2.000.000,00 destinati
a garanzia delle “dichiarazioni e garanzie” del venditore, da restituire secondo una
progressione percentuale, comprensiva di interessi, nell’arco di cinque anni dalla
cessione.
(ii) In occasione dell’approvazione del Consiglio di Amministrazione
dell’operazione il 10 aprile 2015, l’allora consigliere indipendente Paola Dall’Oco e
il Presidente del Collegio Sindacale segnalarono l’incompletezza dell’informativa
fornita e l’eccesso di rischio che la costituzione del deposito cauzionale poneva a
carico della venditrice: per situazioni analoghe la prassi di mercato avrebbe
suggerito di ricorrere ad un deposito convenzionale (escrow agreement). Inoltre il
contratto prevedeva un’opzione di vendita a favore dell’acquirente (Buy-Back)
degli impianti trasferiti in caso di sospensione della tariffa incentivante da parte
del GSE per il venir meno o per effetto dell’impugnazione del titolo autorizzativo
(DIA) per la gestione degli impianti.
(iii) Successivamente alla conclusione dell’operazione è insorta una controversia
fra le parti per la restituzione dell’importo di €865.000,00. EVA ha infatti eccepito
il mancato rilascio del nulla osta da parte del GSE alla cessione dei crediti derivanti
dalle tariffe incentivanti e ha quindi contestato la restituzione dei fondi. Inoltre,
ha avanzato nei confronti di KRE una richiesta di indennizzo di €460.000,00 in base
al contratto di compravendita, derivante, a suo dire, dalla violazione degli obblighi
di informativa: EVA non sarebbe stata posta tempestivamente a conoscenza
dell’esistenza di una convenzione fra Coser e l’Acquedotto Pugliese in forza della
quale la prima dovrebbe pagare una indennità annuale di €15.000,00 al secondo,
a decorrere dal 2011 fino al 2015 per complessivi €457.689,00 per la quale avrebbe
già pagato €92.000,00, ma di cui non è stata fornita evidenza.
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(iv) In merito a tale controversia il Consiglio di Amministrazione di KRE del 12
maggio 2016, dopo aver valutato il contenuto di una possibile transazione con EVA
secondo i termini rappresentati dall’amministratore delegato, ebbe a delegare
quest’ultimo a “trattare con EVA, Energia Valsabbia S.p.A. al fine di ottenere il
miglior risultato per il recupero del proprio credito (ossia il credito alla restituzione
di €865.000,00), con obbligo di rendiconto e di ratifica ai prossimi consigli di
amministrazione”; rectius, con obbligo di riferire ai prossimi consigli di
amministrazione l’esito della trattativa sull’accordo transattivo per la necessaria
autorizzazione ai fini del perfezionamento dell’accordo .
(v) Durante la riunione del 12 maggio 2016, a commento delle condizioni esposte
dall’amministratore delegato ai fini della transazione con EVA, il Presidente del
Collegio Sindacale rilevò l’incongruenza fra la mancata restituzione di €865.000.00
subordinata, ai sensi del contratto di compravendita, solo al nulla osta del GSE per
il pagamento dei crediti vantati nei suoi confronti, e il “deposito cauzionale” di
€2.000.000,00 costituito a favore dell’acquirente proprio a garanzia di eventuali
indennizzi contrattuali. Il sindaco Paola Dall’Oco pure avvertì che un ritardo
nell’incasso degli importi contestati, in conseguenza di nuove pattuizioni
contrattuali, avrebbe determinato l’obbligo di costituire ulteriori fondi rischi nel
bilancio della Società.
(vi) In esito alla denuncia il Collegio Sindacale ha accertato che l’amministratore
delegato ha concluso ed eseguito un accordo transattivo con EVA il 13 maggio
2016, prima ancora di riferirne al Consiglio di Amministrazione della Società per la
necessaria autorizzazione.
Tale accordo in sintesi prevede:
a) Il pagamento a KRE di €473.850, oltre interessi (€18.437), eseguito il 13
maggio 2016, quale primo importo “svincolato” dagli originari €865.000,00;
b) Il pagamento a EVA da parte di KRE di €92.000,00 “senza nulla riconoscere
e con riserva di espressa ripetizione delle somme all’esito del periodo di
negoziazione” con l’Acquedotto Pugliese;
c) la gestione comune fra EVA e KRE della controversia con l’Acquedotto
Pugliese per risolvere la convenzione con l’ente;
d) il rinvio al 31 luglio 2016 del pagamento da parte di EVA di €391.149,49
quale residua quota degli originari €865.000,00 “ai sensi del Contratto” ossia,
come chiarito dalla Società su espressa richiesta del Collegio Sindacale,
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subordinatamente alla ricezione del nulla osta da parte del GSE rispetto alla
totalità delle cessioni dei crediti prima indicati.
La prima tranche del deposito cauzionale di €200.000,00 (pari al 10% di €
2.000.000) è stata poi pagata da EVA il 26 aprile 2016, sia pure senza
corresponsione degli interessi.
Alla luce di quanto esposto risulta anche sul piano documentale che - alla data di
redazione della presente relazione – la Società, rispetto al corrispettivo pattuito di
€13.400.000,00, deve ancora incassare da EVA:
- €391.149,49 quale quota residua dell’originario deposito di €865.000,00, oltre
interessi contrattuali al 2% anno;
- €40.109,59 quali interessi contrattuali al 2% anno sull’intero importo in
deposito di €2.000.00,00;
- €1.800.000,00, in rate di diverso importo, alle scadenze del 17 aprile 2017,
2018, 2019 e 2020, sempre oltre interessi contrattuali al 2% anno.
Al di là dei rilievi sull’obbligo dell’amministratore delegato di riferire al Consiglio
l’esito del negoziato dell’accordo transattivo secondo i termini approvati nella
delibera del Consiglio di Amministrazione del 12 maggio 2016, sul merito
dell’accordo transattivo rimane da spiegare la logica del pagamento di €92.000,00
a EVA, con riserva di ripetizione a conclusione del negoziato con l’Acquedotto
Pugliese se tale importo non risultasse dovuto, considerato che (i) EVA può
contare su un “deposito cauzionale “ di €2.000.000,00 (ora ridotto a
€1.800.000,00) che è stato espressamente costituito a tale scopo; (ii) EVA non ha
ancora fornito a KRE evidenza documentale del pagamento di tale importo
all’Acquedotto Pugliese.
Ad oggi il Consiglio di Amministrazione non è stato aggiornato dall’amministratore
delegato sull’esito della transazione.
Punto 2) KREnergy 11-Ascent
A) La richiesta di indagini
La seconda richiesta di indagini riguarda l’intervenuto acquisto da parte di
KREnergy Undici s.r.l. (“KRE 11”) di due impianti eolici situati nel Comune di
Montefalcone da Ascent Resources Italia s.r.l. (“Ascent”).
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Secondo il comunicato diffuso da KRE il 5 agosto 2015, l’acquisto sarebbe stato
eseguito per il prezzo complessivo di €520.000,00, di cui €320.000,00 sarebbero
già stati pagati e il saldo €200.000,00 da versare, a seguito della rilevazione degli
indici di produzione degli impianti. Nell’accordo sarebbe previsto inoltre il
riconoscimento di un rimborso da parte del venditore se la produzione fosse
risultata inferiore alle performance garantite.
E’ stato chiesto al Collegio Sindacale di verificare:
(i) se il saldo di €200.000,00 sia stato versato, a seguito della rilevazione
degli indici di produzione degli impianti o in data antecedente;
(ii) se si siano verificate le performance garantite e se quindi, in conformità
al contratto, il venditore abbia provveduto al rimborso relativo.
B) La vicenda contrattuale
Dalle verifiche svolte dal Collegio Sindacale risulta che l’operazione conclusa fra
KR 11 e Ascent riguardava due accordi.
(i) Uno formalizzato il giorno 8 maggio 2015 avente ad oggetto l’acquisto di
un impianto eolico definito “Torre T8” al prezzo di €260.000,00, di cui €100.000,00
sono stati versati a titolo di caparra confirmatoria all’atto di sottoscrizione
dell’accordo preliminare; €60.000,00 dovevano essere versati a titolo di acconto
sul prezzo di acquisto al “closing” e €100.000,00 entro i dodici mesi successivi,
subordinatamente alle prestazioni dell’impianto eolico nell’anno per una potenza
di KWh 160k.
(ii) L’altro, formalizzato il 5 giugno 2015, avente ad oggetto l’acquisto di altri due
impianti eolici definiti “T13” e “T18”, sempre nell’area sita presso il Comune di
Monfalcone, per il quale KRE 11 ha versato una caparra di €100.000,00.
L’acquisto è stato poi concluso il 29 luglio 2015 e KR11 ha versato ad Ascent
l’ulteriore somma di €220.000,00.
C) Le indagini svolte dal Collegio Sindacale
(i) Sull’acquisto dell’impianto “Torre 8”.
KREnergy 11 ha versato complessivamente per questo primo impianto
€160.000,00.
Ad oggi l’acquisto non è stato perfezionato.
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Dai chiarimenti forniti dalla Società tramite l’amministratore delegato, risulta che
il terreno su cui sorge l’impianto è gravato da ipoteca costituita a favore di
Credem, come certificato dalla relazione notarile, che Ascent si impegnava a far
venir meno all’atto della esecuzione del contratto (contratto preliminare cessione
di azienda 8 maggio 2015, art. 4.2). La mancata cancellazione dell’ipoteca avrebbe
determinato il ritardo nel trasferimento dell’impianto.
L’amministratore delegato di KRE ha assicurato che a “a breve si procederà al
perfezionamento dell’acquisto” (Relazione al Collegio Sindacale pag. 8).
Va comunque segnalato che l’importo di €60.000,00, che avrebbe dovuto essere
pagato a titolo di acconto sul prezzo di acquisto al “closing”, ossia alla stipulazione
del contratto definitivo per il trasferimento della proprietà dell’impianto T8, era
stato dapprima imputato ad “acquisto impianto T44” (cioè per l’acquisto di un
quarto impianto) e poi - ha avuto modo di precisare la Società - a titolo di acconto
prezzo per l’impianto T8 “… visti i gravi ritardi sul rilascio della PAS autorizzativa
relativa all’impianto T44” (Relazione al Collegio Sindacale pag. 8).
Tale precisazione tuttavia contrasta con le informazioni contenute nella Relazione
sulla Gestione al 31 dicembre 2015 di KRE (pag. 15) e Nota Integrativa di KR11 al
31 dicembre 2015 (pag.1) dove gli impegni di acquisto sono stati riferiti a quattro
impianti, per i cui ultimi due sono stati versati €160.000,00.
(ii) Sugli impianti T13 e T18
L’acquisto degli impianti T13 e T18è stato concluso e KR 11 ha versato il prezzo
complessivo di €320.000,00 il 29 luglio 2015, ma gli impianti non sono ancora
connessi alla rete del Gestore.
Richiesto di spiegazioni sul ritardo, l’amministratore delegato di KRE ha precisato
che “KREnergy ha già più volte sollecitato ENEL per la formalizzazione degli
accordi, ma quest’ultima non ha ancora ad oggi proceduto all’acquisto delle cabine
elettriche propedeutico agli allacci alla rete elettrica per la messa in funzione degli
impianti” (Relazione al Collegio Sindacale pag. 7).
E’ stato invero accertato che:
(a) Enel doveva ancora realizzare le opere di collegamento degli impianti alla
rete elettrica nazionale per le quali è necessario il previo acquisto da parte di Enel
delle Cabine locali di Trasformazione. Tale acquisto è avvenuto nel marzo del 2016.
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(b) Enel ha quindi fatto rilevare a KRE 11 che non risultavano completate una
serie di opere che permettessero la connessione (opere edili e atti di servitù e
cessione a favore di Enel). In relazione alla richiesta di Enel di completare tali
interventi, ad inizio maggio 2016 Ascent rendeva noto che erano state realizzate e
completate le opere edili, ma che fosse ancora da completare l’attività per il
perfezionamento degli atti di servitù e cessione a favore di ENEL. Atti a tutt’oggi,
non ancora perfezionati.
Non risulta che la società abbia avviato iniziative anche legali nei confronti di
Ascent.
Punto 3) KRE WIND-Ascent
A) La richiesta di indagini
La terza operazione oggetto di richiesta di indagine è la stipulazione di un contratto
di fornitura di pale eoliche, intervenuto fra KRE WIND s.r.l. (“KRE Wind”),
controllata della Società, e Ascent, prodotte da un terzo sub-fornitore
(Greenstrom s.r.l.) per il completamento delle installazioni degli impianti per il
mini eolico in Sicilia avviate direttamente da KRE WIND.
Il denunciante chiede di verificare:
(i) quali importi siano stati versati ad oggi ad Ascent;
(ii) se tali importi siano stati versati in conformità al contratto di fornitura;
(iii) se siano state rispettate le date di consegna e se siano previste penali a
carico di Ascent in caso di ritardo.
B) La vicenda contrattuale
Il contratto di fornitura fra KRE WIND e Ascent si inserisce nell’ambito del progetto
industriale della Società volto a realizzare direttamente impianti eolici in Sicilia,
sostenuti da interventi di finanziamento della Regione Sicilia. Nella specie la
realizzazione degli impianti eolici era stata ipotizzata anche attraverso
finanziamenti agevolati diretti a KRE convertiti in interventi sul capitale della
società controllata KRE WIND.
Per realizzare dunque tali interventi venne stipulato da KRE WIND il predetto
contratto per la fornitura di 30 (successivamente ridotti a 20) aereogeneratori da
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installare in Sicilia. Il contratto venne sottoscritto poi anche da KRE, quale
obbligato in via solidale.
La scelta di Ascent faceva seguito alla valutazione di altre offerte, fra le quali quella
di Northern Power System, società americana specializzata nella produzione di
aereogeneratori, in esito a “adeguata analisi tecnica comparativa delle
caratteristiche e delle performances attese nonché delle condizioni commerciali”
come ebbe a precisare l’amministratore delegato in occasione del Consiglio di
Amministrazione di KREWIND del 31 agosto 2015 che approvò l’operazione.
In quella circostanza furono esposte le condizioni contrattuali riprodotte poi nel
contratto concluso in pari data: prezzo totale di €260.000,00 per aereogeneratore
(per un prezzo complessivo dunque di € 7.8m oltre IVA per 30 aereogeneratori e
di € 5.2m per 20 aereogeneratori), di cui il 30% all’atto della conclusione del
contratto; il 10% alla data di ricevimento dell’avviso di “merce pronta”; il 10%
entro i 90 gg. successivi e il saldo (50%) alla data di installazione e connessione
degli impianti e comunque non oltre dodici mesi dalla data di ricevimento
dell’avviso di “merce pronta”.
C) Le indagini del Collegio Sindacale
Dalle informazioni acquisite dal Collegio Sindacale risulta che KRE WIND ha pagato
ad Ascent €3.760.000,00 (€3.400.000,00 oltre IVA) e che siano state consegnate
cinque turbine rispetto alle venti previste, per le quali Ascent ha emesso fattura
come “merce pronta”, qualificazione della merce che legittimava il fornitore a
richiedere una percentuale del 10% sul prezzo della fornitura, oltre all’iniziale 30%,
ed un ulteriore 10% nei novanta giorni successivi.
In particolare, a fronte di cinque impianti consegnati, KRE WIND ha già pagato ad
Ascent il 50% del prezzo (comprensivo di IVA) di ventisei aerogeneratori
(286.000,00 x 50% x 26 = 3.718.000,00) ovvero, in termini più semplici, il 65% del
prezzo dei venti aereogeneratori concordati. Inoltre, KRE WIND ha versato un
ulteriore acconto di €42.000,00 sul “ventisettesimo impianto” ovvero, se si vuole,
il 65.7% per venti generatori quando invece il fornitore ha fatturato come “merce
pronta” 20 impianti e pertanto, sulla base delle pattuizioni contrattuali, KREWIND
avrebbe dovuto pagare la minore somma di €2.860.000,00 rispetto a
€3.760.000,00 fin qui corrisposti.
In forza del contratto, in caso di ritardo nelle consegne degli aereogeneratori, la
Società potrebbe richiedere ad Ascent una penale pari a €2.000,00 a settimana
per ogni impianto consegnato in ritardo.
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Il Collegio Sindacale ha richiesto delucidazioni a riguardo al Consiglio di
Amministrazione. La Società, tramite l’amministratore delegato ha precisato che
(i) i pagamenti sono stati fatti in conformità alle condizioni contrattuali posto che
gli importi corrispondenti alle comunicazioni di “merce pronta” prescindono
contrattualmente dalla effettiva consegna degli impianti; (ii) è stata KRE Wind a
richiedere ad Ascent di non consegnare gli aereogeneratori e trattenerli in
custodia finché “non sia possibile completare le operazioni propedeutiche per
l’installazione”; (iii) che sarebbero imminenti per altre tre “pale” mentre “Ascent
è disponibile a consegnare i residui 15“ aerogeneratori “a semplice richiesta” di
KRE WIND; e che dunque Ascent non sarebbe incorsa in alcun ritardo.
Non è stata fornita al Collegio Sindacale documentazione riguardo i punti (ii) e (iii)
sopra indicati.
Punti 4) e 6) Italidro-BBE-ERVA
A) La richiesta di indagini
Per comodità espositiva, il Collegio tratta il punto 4 unitamente al punto 6 della
denuncia.
L’operazione su cui si chiede di indagare riguarda l’acquisizione da parte di Italidro
s.r.l. (“Italidro”), società controllata da KRE, di un impianto idroelettrico in fase di
realizzazione in provincia di Bergamo.
Si chiede di verificare:
(i) quale sia stata la valutazione del progetto prima della prospettata
acquisizione e quali conclusioni fossero state raggiunte in merito dal management
di KRE (punto 4);
(ii) quali garanzie siano state richieste e ottenute sulla esecuzione
dell’accordo a fronte del versamento di €900.000,00 (punto 4);
(iii) se, a seguito della risoluzione del contratto tra Italidro e ERVA,
quest’ultima abbia provveduto alla regolare restituzione della somma di
€900.000,00 a favore di Italidro (punto 6).