Pubblicato il 26/02/2024
N. 03804/2024 REG.PROV.COLL.
N. 11184/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11184 del 2023, proposto da:
Luciano De Lisa, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco De Filippis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Banca Popolare di Vicenza S.p.A. in Liquidazione Coatta Amministrativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Unicredit Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Lorenzo Coraggio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
- del provvedimento a firma del Fondo Indennizzo Risparmiatori Consap SpA – Direzione
Promozione Nuove Iniziative e Garanzie Finanziarie, notificato il 26.5.2023, avente ad oggetto
“Prot. 0097106/23 – Riscontro post-Commissione riesame…”;
- di ogni altro atto o provvedimento lesivo, ancorché non noto, comunque connesso, preordinato o conseguente;
nonché per l'accertamento
del diritto del ricorrente al riconoscimento e all'erogazione dell'indennizzo richiesto, e di condanna dell'Amministrazione al rilascio del relativo provvedimento di attribuzione del beneficio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unicredit Spa e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato a mezzo pec in data 25.7.2023 ai soggetti in epigrafe, nonché depositato il 4.8.2023, il ricorrente ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione cautelare:
- del provvedimento a firma del Fondo Indennizzo Risparmiatori Consap SpA – Direzione
Promozione Nuove Iniziative e Garanzie Finanziarie, notificato il 26.5.2023, avente ad oggetto
“Prot. 0097106/23 – Riscontro post-Commissione riesame…”;
- di ogni altro atto o provvedimento lesivo, ancorché non noto, comunque connesso, preordinato
o conseguente;
- nonché per l’accertamento al riconoscimento e all’erogazione dell’indennizzo richiesto e per la condanna dell’Amministrazione al rilascio del relativo provvedimento di attribuzione del
beneficio.
2. Con la presente iniziativa processuale, l’odierno ricorrente avversa la determinazione con la quale veniva notiziato del fatto che la Commissione tecnica istituita presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze aveva respinto nuovamente l’istanza di rimborso presentata il giorno 11.6.2020 per la liquidazione dell’indennizzo ex L.145/2018 (istitutivo del FIR- Fondo Indennizzo Risparmiatori) in relazione all’acquisto di titoli obbligazionari (subordinati) emessi da Banca Popolare di Vicenza S.p.a. e dallo stesso acquistati sul mercato secondario nel 2016, per cui il ricorrente aveva a suo tempo rappresentato la sussistenza delle “violazioni massive” perpetrate dall’istituto bancario, di cui all’art. 7, comma 1, lett. d), punto (iii) del DM MEF del 10.5.2019.
In riscontro all’istanza di indennizzo, la Commissione, con nota del 30.12.2021, aveva richiesto documentazione bancaria integrativa, allo scopo di comprovare la sussistenza delle violazioni massive. In data 28.2.2022 il ricorrente riscontrava la summenzionata richiesta.
Con nota trasmessa il 28.6.2022, il ricorrente veniva notiziato della (prima) determinazione reiettiva adottata dalla Commissione, non risultando “ allegato il documento bancario comprovante le violazioni massive del TUF”.
Il ricorrente adiva allora questo Tribunale (ricorso r.g. 11373/2022), che si pronunciava, con sentenza n.4665/2023, pubblicata il 16.3.2023 (allo stato definitiva per mancata impugnazione), di accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento di rigetto e fatto salvo l’esercizio ulteriore del potere provvedimentale in capo all’Amministrazione resistente.
L’Amministrazione riesercitava effettivamente il potere e, con la gravata determinazione, rigettava nuovamente l’istanza di indennizzo, ravvisando, quale elemento ostativo, che l’acquisto dei titoli obbligazionari era stato intermediato da Unicredit, operatore professionale (circostanza ritenuta preclusiva dell’accesso al Fir).
3. Il gravame veniva affidato ai motivi di seguito prospettati e come meglio articolati nel ricorso introduttivo:
- illogicità del provvedimento, nella misura in cui non considera che la domanda di indennizzo si fonda sulla sussistenza delle violazioni “massive” perpetrate dalla Banca Popolare di Vicenza e comprovate in atti, presupposto autonomo e indipendente dalla modalità di acquisizione dei titoli e, se del caso, dalla responsabilità di Unicredit (secondo le regole fissate dal Tuf). Peraltro, l’acquisto di detti titoli sarebbe avvenuto in totale autonomia dal ricorrente e Unicredit avrebbe fornito unicamente supporto materiale, attraverso la messa a disposizione della piattaforma informatica onde procedere all’acquisto dei titoli;
- violazione e/o elusione della sentenza del Tar n.4665/2023, la quale aveva sancito l’obbligo, per l’Amministrazione procedente, di conformarsi al giudicato, e nello specifico di riscontrare ex officio la sussistenza delle violazioni massive dedotte e allegate dall’istante;
- in correlazione al profilo precedente, violazione dell’art.10 bis L.n.241/90, posto che, nella seconda determinazione reiettiva, la p.a. ha considerato una circostanza ostativa (la supposta intermediazione professionale di Unicredit) già emergente nell’istruttoria e, tuttavia, non palesata nel primo provvedimento di rigetto dell’istanza.
4. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, per il tramite dell’Avvocatura Generale dello Stato, si costituiva in giudizio, in data 8.8.2023, per resistere al ricorso.
Si costituiva altresì in giudizio di Unicredit S.p.a., in data 28.8.2023, ad adiuvandum.
5. All’udienza pubblica del 14 febbraio 2024 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.
6. Il ricorso è fondato, ai sensi e per gli effetti di cui infra.
Nella fattispecie in esame, è controversa la spettanza dell’indennizzo a carico del Fondo istituto con la legge n.145/2018 (rif. art.1, co.493 ss). L’istanza avanzata dal ricorrente, quale risparmiatore cd. non forfetario (ossia non legittimato all’indennizzo automatico ai sensi dell’art.1, co.502-bis L.n.145/2018), postula la spettanza di tale indennizzo, nella misura fissata dalla legge (art.1, co.497), in esito alla ritenuta comprova della sussistenza delle “violazioni massive” perpetrate dagli organi della banca, tale essendo il requisito fissato dalla legge per procedere al relativo riconoscimento. Peraltro, la Commissione istituita in seno al Ministero dell’Economia e delle Finanze, con apposita delibera del 19.12.2019 ha stabilito i criteri per la tipizzazione delle violazioni massive ai sensi del Tuf e, con riguardo agli strumenti emessi dalla Banca Popolare di Vicenza, ha individuato, con determina del 13.1.2022, il periodo (cd. sospetto), collocato nell’intervallo temporale “1/4/2009 – 16/02/2016”, nel quale è dato presumere che una siffatta violazione fosse sussistente.
Gli acquisti effettuati dal ricorrente si situano peraltro al di fuori di tale intervallo, risultando completati, attraverso la piattaforma informatica di Unicredit, come si evince nitidamente dagli allegati all’istanza, tra i mesi di marzo e novembre del 2016.
Nella prima determinazione reiettiva (nota del 28.6.22), la Commissione ha ritenuto che il ricorrente non avesse adeguatamente comprovato la sussistenza delle violazioni massive.
Senonchè, questo Tribunale, con la summenzionata sentenza n.4665/2023 (passata in giudicato per mancata impugnazione), ha annullato il (primo) diniego per violazione di legge, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, rilevando che, sulla scorta del vigente ordito normativo, la sussistenza delle “violazioni massive”, afferenti al profilo della causalità materiale, anche per i titoli acquisiti al di fuori del periodo cd. sospetto, costituisce onere accertativo dell’organo pubblico incaricato ex lege di esaminare le istanze di accesso di Fir. Allo scopo, la predetta sentenza, nell’annullare il diniego in parola, sanciva l’obbligo di conformazione della p.a. attraverso il ri-esercizio del potere emendato dai vizi di legittimità accertati.
Stando a quanto si evince dall’esposizione dei fatti e del corredo documentale al presente ricorso, la Commissione ha adottato un nuovo (secondo) provvedimento di diniego (comunicato con nota del 26.5.2023), valorizzando, in termini ostativi, la circostanza che l’acquisto di titoli nella fattispecie sarebbe avvenuto per il tramite di un operatore professionale quale intermediario (Unicredit), talchè il riconoscimento dell’indennizzo sarebbe precluso ai sensi dell’art.1, co.501 della l.n.145/2018.
Ciò posto, ad avviso del Collegio risultano fondate le doglianze di parte ricorrente tese a stigmatizzare la violazione delle statuizioni coperte da giudicato, nonché dell’art.10-bis l.n.241/90 e, più in generale, del principio, di elaborazione pretoria, del cd. one-shot, che individua i rapporti fra giudicato di annullamento e riedizione del potere amministrativo.
Secondo tale principio, più volte recepito nei recenti arresti giurisprudenziali, “dopo che il ricorrente ha ottenuto dal giudice amministrativo l'accoglimento della domanda di annullamento, è dovere della stessa P.A. riesaminare una seconda volta soltanto l'affare nella sua "interezza", sollevando tutte le questioni rilevanti, con definitiva preclusione per l'avvenire di tornare ancora a decidere sfavorevolmente per il privato, sollevando questioni in precedenza trascurate: con ciò evitando che la P.A. possa riprovvedere più volte a sfavore del ricorrente, con successivi reiterati annullamenti in sede giurisdizionale delle determinazioni da quella assunte, eludendo in tal modo l'obbligo di soddisfare effettivamente l'interesse sostanziale del ricorrente. Tale principio costituisce il punto di equilibrio tra due opposte esigenze: la garanzia di inesauribilità del potere di amministrazione attiva e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi” (da Tar Brescia, 16.1.2023, n.47; v., in senso conf., quam multis, Consiglio di Stato, 8.1.2019, n.144).
Al riguardo, si parla tradizionalmente di “one-shot temperato”, allorchè la p.a. conservi, all’atto del secondo provvedimento (e quindi in seguito al primo giudicato di annullamento), la facoltà di un’ampia e completa valutazione della fattispecie caratterizzata da discrezionalità, anche mediante la possibilità di introdurre nuovi elementi o ragioni che si contrappongono all’accoglimento dell’istanza; si parla invece di “one-shot puro” quando, nel secondo provvedimento, è preclusa alla p.a., la possibilità di introdurre elementi e valutazioni ostative non rappresentate nel primo provvedimento (ed emergenti comunque dagli atti istruttori acquisiti al procedimento).
Detto principio avrebbe trovato espressa codificazione nell’ambito dell’art.10 bis L.n.241/90 (quarto periodo), nel testo novellato ad opera dall’art.12, co.1 L.n.120/2020, secondo cui “in caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato”. Secondo autorevole interpretazione, infatti, tale disposizione avrebbe introdotto la regola del “one-shot puro”, limitatamente ai procedimenti ad istanza di parte e con l’esclusione delle procedure concorsuali e della materia previdenziale-assistenziale in base al quinto periodo del suddetto art.10-bis (v., in tal senso, Tar Pescara, 1.3.2023, n.107).
Con riguardo al caso in esame, giova premettere che la sentenza n.4665/2023, pur accogliendo il ricorso e annullando il primo diniego, faceva salvo il potere di riesaminare la vicenda, con l’obbligo di valutare appieno (ex officio) la sussistenza delle violazioni massive, anche se in riferimento ad un arco temporale successivo al cd. periodo sospetto. E’ quindi corretto che la parte ricorrente abbia promosso un ordinario giudizio ordinario di cognizione, anziché ricorso per ottemperanza ex art.112 cpa, atteso che il giudicato lasciava intatto sia il potere di provvedere che l’esercizio della discrezionalità in capo alla p.a..
La sentenza n.4665/2023 richiedeva dunque che la p.a., nel conformarsi alle relative statuizioni, valutasse ex officio la sussistenza delle violazioni massive; al contrario, la p.a., nel secondo provvedimento di diniego, non solo non ha compiuto una siffatta valutazione, ma- in chiara violazione del quarto periodo dell’art.10-bis l.n.241/90- ha introdotto un ulteriore elemento ostativo, non palesato nel precedente diniego. La circostanza che l’acquisto fosse stato perfezionato “tramite Unicredit” è infatti indicato espressamente negli allegati all’istanza (rif. pag.5).
In ogni caso, anche a volere fare applicazione della più tradizionale versione “temperata” del principio del “one-shot”, si evidenzia che non è stata a contrario fornita alcuna prova nel senso che l’attività di Unicredit abbia investito il merito dell’operazione di acquisto dei titoli e non si sia in verità limitata ad un ausilio meramente operativo, concernente la messa a disposizione della piattaforma di acquisto titoli. Anche in sede difensiva, la parte resistente non ha fornito puntuali elementi a confutazione della pretesa, neppure con le note depositate il 9.2.2024, in ogni caso da stralciare in quanto tardivamente depositate oltre il termine ex art.73, co.1 cpa.
Il (secondo) provvedimento di diniego va dunque annullato, in accoglimento del presente ricorso, giacchè adottato in violazione della portata conformativa della sentenza resa in precedenza fra le parti (n.4665/2023) e dell’art.10-bis L.n.241/90.
Nondimeno, proprio l’applicazione del principio del “one-shot” impedisce, quale conseguenza immediata e diretta, che la p.a. conservi ancora il potere di decidere in senso sfavorevole per il ricorrente per una terza volta, determinandosi pertanto la consumazione della discrezionalità della pubblica amministrazione e restando “precluso all'amministrazione di potere tornare a decidere sfavorevolmente nei confronti dell'amministrato anche in relazione ai profili non ancora esaminati” (in tal senso, Consiglio di Stato, 25.2.2019, n.1321).
Quanto precede implica che debba essere accolta, quindi, anche la domanda, formulata dal ricorrente, di condanna ad adottare il provvedimento di attribuzione dell’indennizzo, nella misura fissata dalla legge e fatto salvo lo scorporo di eventuali pagamenti parziali, sussistendo le condizioni fissate dall’art.34, co.1, lett. c) secondo periodo cpa, atteso che, come detto, con l’adozione del secondo provvedimento di diniego, illegittimamente adottato, l’Amministrazione:
- ha consumato la discrezionalità assegnata dalla L.n.145/2018 per l’esame di siffatte istanze di indennizzo;
- in difetto di prova contraria rispetto alla fondatezza sostanziale della pretesa, avito riguardo altresì alla complessiva prospettazione delle ragioni della parte ricorrente, deve ritenersi preclusa la possibilità di provvedere una terza volta in modo sfavorevole per il privato istante.
7. Per quanto precede, il ricorso va accolto ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto:
- si dispone l’annullamento del provvedimento di diniego ad opera del Ministero dell’Economia e delle Finanze, notificato il 26.5.2023;
- si condanna l’Amministrazione resistente a provvedere al rilascio del provvedimento di ammissione all’indennizzo e di liquidazione dei relativi emolumenti in favore del ricorrente, in conformità ai criteri fissati dalla legge n.145/2018, e fatta salva la necessità di scorporare gli eventuali importi medio tempore corrisposti in via parziale.
Le spese di giudizio possono venire compensate integralmente fra le parti, in ragione della particolarità della vicenda controversa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024, con l'intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Giovanna Vigliotti, Referendario
Igor Nobile, Referendario, Estensore
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| L'ESTENSORE | | IL PRESIDENTE |
| Igor Nobile | | Francesco Riccio |
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IL SEGRETARIO
